Crucitas. Voto salvado del Magistrado Gilbert Armijo S.

Sala Constitucional
Exp: 08-014068-0007-CO
Res. Nº 2010006922


VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO ARMIJO:

Respetuosamente me aparto de la decisión que adoptó la mayoría de la Sala, con base en los siguientes argumentos:
A. El Impacto del proyecto minero Crucitas sobre la biodiversidad. Considero que permitir que continúe ejecutándose el proyecto que se pone en entredicho en este recurso implica una palmaria lesión del derecho fundamental al medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, evidenciada en los siguientes aspectos y basado en las manifestaciones, documentación y preguntas que ampliamente se analizaron en las audiencias celebradas ante la Sala los días 12, 13, 16 y 17 de noviembre de 2009:
A.1. La minería de oro a cielo abierto por lixiviación con cianuro causa, en sí misma, un grave daño ambiental.

a) Consideraciones generales de ese método minero y sus consecuencias: La explotación de oro, por diversas compañías, ha ido ganando terreno debido a los importantes aumentos en los precios del mineral (se disparó en el 2008 y superaba los $1.100 la onza en abril de 2010, de acuerdo con la información del sitio Internet www.kitco.com), así como por el empleo de métodos de extracción más rentables, en función de los costos de producción en yacimientos pobres, como es la tecnología de extracción por lixiviación con cianuro.
Esta tecnología ha venido a sustituir la recuperación de oro por amalgamación con mercurio, proceso menos eficiente, en términos de recuperación, ya que permite solo un 60% de recuperación del mineral, en comparación con más de un 97% en el caso de la extracción con cianuro.
Según se explicó en la vista de noviembre de 2009 y, principalmente, en el informe especial sobre minería química a cielo abierto, elaborado por una comisión creada por el Consejo Universitario de la Universidad de Costa Rica, y en el cual participaron especialistas en Biología, Química, Geografía y Geología, la extracción por lixiviación con cianuro, unida a la minería a cielo abierto, es capaz de impactar grandes extensiones de tierra. Apareja la remoción de los metales de las rocas y del suelo con el uso de compuestos químicos con alta afinidad a estos materiales. En su desarrollo a gran escala, esta tecnología permite la explotación de grandes volúmenes de roca y suelo, donde los metales se encuentran en bajas concentraciones. El proceso requiere la remoción, trituración y procesamiento químico de capas superficiales y profundas en áreas de gran extensión, donde toda forma de vida es destruida o removida. El proceso es intrínsecamente nocivo para el ambiente, pues la necesidad de extraer grandes volúmenes de suelo y roca para su procesamiento, tiene impactos graves, de tres órdenes, al obligar a eliminar la biodiversidad superficial y del suelo: a) del área de extracción, b) del área de procesamiento del mineral y c) del área de depósito de desechos del procesamiento. El resultado es una transformación, en gran escala, del paisaje y la apertura de amplios cráteres. Como los yacimientos pueden encontrarse bajo áreas de bosque, zonas de recarga acuífera, o en general en áreas con fragilidad ambiental, el desarrollo de proyectos mineros a cielo abierto requiere muchas veces la desaparición de ecosistemas de interés para la conservación y protección de servicios ambientales. En las operaciones se usa material de desecho previamente extraído. Se trituran las menas (rocas que contienen el mineral) y se les amontona en un cúmulo que se coloca sobre una plataforma de lixiviación. Una vez que el mineral triturado es apilado en la plataforma de lixiviación, se le rocía uniformemente con una solución de cianuro, que lixivia (lava y amalgama) las partículas microscópicas de oro del mineral mientras se filtra por el cúmulo. La solución de cianuro que contiene el oro -llamada la solución "encinta"- fluye por gravedad a un embalse de almacenamiento. Desde el embalse de almacenamiento se usan bombas o zanjas con forros para llevar la solución hacia la planta de recuperación de metales. Luego se funde el precipitado para recuperar el oro. Los productos finales de este proceso son el oro en barras y una solución de cianuro "estéril" (sin oro), la cual se transfiere con bombas a un embalse de almacenamiento. También se origina material de desecho que consiste en impurezas, incluyendo metales pesados. Normalmente se descargan estas escorias en un cúmulo de material de desecho.
Es conocida la alta toxicidad del cianuro y su reactividad natural. Se han documentado sus efectos perjudiciales en los peces, la vida silvestre y los humanos. Para las plantas y los animales, el cianuro es extremadamente tóxico. Derrames de cianuro pueden matar la vegetación e impactar la fotosíntesis y las capacidades reproductivas de las plantas. En cuanto a los animales, el cianuro puede ser absorbido a través de la piel, ingerido o aspirado. Concentraciones en el aire de 200 partes por millón (ppm) de cianuro de hidrógeno son letales para los animales, mientras que concentraciones tan bajas como 0.1 miligramos por litro (mg/l) son letales para especies acuáticas sensibles. Las dosis letales para humanos son, en caso de que sean ingeridas, de 1 a 3 mg/Kg. del peso corporal, en caso de ser asimilados, de 100-300 mg/Kg., y de 100-300 ppm si son aspirados. Esto significa que una porción de cianuro más pequeña que un grano de arroz sería suficiente para matar a un adulto. La exposición a largo plazo a una dosis subletal podría ocasionar dolores de cabeza, pérdida del apetito, debilidad, náuseas, vértigo e irritación de los ojos y del sistema respiratorio. Sin embargo, no constan casos de fatalidades humanas en las minas que usan las técnicas de lixiviación con cianuro.
Los trabajadores mineros suelen tener contacto con el cianuro, sobre todo durante la preparación de la solución de cianuro y la recuperación del oro de la solución. Para los trabajadores mineros, los riesgos son el polvo de cianuro, los vapores de cianuro (HCN) en el aire provenientes de la solución de cianuro y el contacto de la solución de cianuro con la piel.
Las minas que utilizan la extracción por lixiviación con cianuro son bombas de tiempo para el medio ambiente, tal y como se indicó en el amplio estudio de la National Wildlife Federation de los Estados Unidos de 1992: se trastorna los hábitats de la vida silvestre y las cuencas hidrográficas, con problemas tales como que los estanques de cianuro seducen a la vida silvestre. Ha sido registrada frecuentemente la muerte de animales silvestres, en especial aves, atraídos por el señuelo de los espejos de agua de esos estanques; después de la lixiviación, el cúmulo de mineral ya procesado contiene todavía vestigios de la altamente tóxica solución de cianuro, así como de metales pesados concentrados que han sido precipitados del mineral (arsénico, antimonio, cadmio, cromo, plomo, níquel, selenio, talio) y otras sustancias tóxicas que se encuentran en el cúmulo y los lixiviados (sulfuros); si no se enjuaga totalmente el mineral usado y la roca de desecho, o si se le deja sin tratar, el cianuro puede seguir filtrándose al medio ambiente, amenazando quebradas, ríos o lagos, las fuentes subterráneas de agua, la vida silvestre y las plantas.
Por más que los accionados insisten en la supuesta inocuidad de la actividad, debido a las medidas de seguridad que se seguirían, lo cierto es que se han producido accidentes en los que el cianuro ha entrado en contacto con el medio ambiente (Reece), debido, por ejemplo, a que los forros (geomembranas colocadas debajo de los cúmulos y los estanques) permiten filtraciones por un diseño inadecuado, defectos de manufactura, inadecuada instalación o daños (agujeros) producidos durante el proceso de operación. Otro motivo de accidente es el desbordamiento de las soluciones de los embalses de almacenamiento. Estos escapes causan daños a las plantas y a los animales que tienen contacto con concentraciones letales de la solución de cianuro, y representan una amenaza a largo plazo para las aguas subterráneas (freáticas). A pesar que los embalses de almacenamiento son diseñados para resistir grandes tormentas y crecidas –y en este caso concreto se afirma que también eventos sísmicos–, no siempre impiden los desbordamientos. Los metales pesados y el agua contaminada con cianuro que escapan de un embalse de almacenamiento, ocasionan mayores daños cuando fluyen directamente a cursos naturales de agua. La solución que escapa puede ser suficiente para matar peces y otras formas de vida acuática, o para contaminar recursos de agua potable.
Otro aspecto relevante es el de la disposición del cianuro residual. En todo caso, los procedimientos de degradación del ion cianuro se deben ejecutar de forma estricta, para evitar que las aguas residuales a verter, contengan cantidades no letales de cianuro. Además, todos los métodos conocidos implican el manejo de grandes cantidades de productos químicos, lo cual produciría, igualmente, un impacto ambiental considerable.

b) Experiencias negativas anteriores de la minería a cielo abierto por lixiviación con cianuro en otros países: Algunos ejemplos sobre derrames de cianuro, demuestran que los temores no son simplemente teóricos o hipotéticos: en enero de 2000 ocurrió la denominada catástrofe de Baia Mare, en Rumania, por derrame de cianuro, que impactó Hungría, Rumania y Yugoslavia, y afectó al suministro de agua potable de dos y medio millones de personas y las actividades económicas de más de un millón y medio que viven del turismo, la agricultura y la pesca a lo largo del río Tisza (http://www.presseurop.eu), al punto que en los últimos años se discute en el Parlamento Europeo, una propuesta de resolución para prohibir el uso de cianuro en los países miembros de la Unión Europea. En diciembre de 1992 en Summitville, en Colorado (Estados Unidos de Norteamérica), ocurrió un derrame de cianuro y metales pesados; la reparación de daños ambientales se estimó en 150 millones de dólares y eliminó la vida acuática a lo largo de 27 kilómetros del río Alamosa (www.epa.gov). También en 1992 en Carolina del Sur (Estados Unidos de Norteamérica) más de 11.000 peces murieron a lo largo de 80 kilómetros por otro derrame de cianuro (www.epa.gov). En Sudáfrica, en 1994, diez mineros murieron al ser cubiertos por un mezcla de barro cianurizado cuando cedió una barrera de un dique de cola (www.dme.gov.za). En 1995 en Guyana, más de 3,2 millones de litros de solución de cianuro se volcaron al Río Essequibo. La Organización Panamericana de la Salud demostró que murió la vida acuática a lo largo de 4 kilómetros (www.rfi.fr). En 1998 en Dakota del Sur (Estados Unidos de Norteamérica) se derramaron siete toneladas de solución de cianuro, con la consecuente muerte de peces y vida acuática (www.epa.gov).

c) Experiencias negativas anteriores de la minería a cielo abierto por lixiviación con cianuro en Costa Rica: Pese a que la mayoría de la Sala considera que no son equiparables, a este caso, anteriores experiencias mineras negativas para el medio ambiente, en Costa Rica, solamente puedo conceder a esa posición que, efectivamente, han variado detalles técnicos del proceso, pero su grandes líneas continúan siendo las mismas en dos aspectos preocupantes: la destrucción de grandes extensiones de terreno y el empleo del cianuro. La mina Macacona se explotó con técnicas de cielo abierto. Jorge Alvarez Von Maack documenta que operó en nuestro país hacia la década de los ochenta, en la comunidad de Macacona, en Esparza, provincia de Puntarenas. Después de nueve años de operación, la compañía que la explotaba abandonó el país, sin una indemnización acorde con los daños provocados durante su operación. Dentro de los impactos provocados se cuentan: la contaminación de la quebrada Turbina por el depósito de materiales estériles, colas y aguas cianuradas; la reducción y alteración del cauce de la quebrada Turbina; deforestación de la zona de extracción del oro y la zona destinada a la construcción de la infraestructura; apertura de cráteres y afectación de acuíferos en la zona del proyecto. También causó daños ambientales el funcionamiento ilegal de la mina Beta Vargas, localizada en la cuenca del río Lagarto, en la Pita, Chomes de Puntarenas, explotada por la empresa canadiense Lyon Lake Mines. La mina operó de manera ilegal en 1997 y 1998, ya que nunca contó con la patente comercial de funcionamiento municipal. Después de operar un poco más de un año, repentinamente cesó sus actividades, identificándose como repercusiones ambientales negativas del proyecto la afectación del bosque donde se levantó la planta industrial, la zona de los tajos o cráter y la zona destinada a las escombreras y pilas de lixiviación; contaminación del río Lagarto por el depósito de materiales estériles, colas y aguas cianuradas; apertura de cráteres y afectación de acuíferos en la zona del proyecto; reducción y pérdida de biodiversidad.

En cuanto a la Mina Bellavista, ubicada en la parte alta del distrito Central de Miramar de Puntarenas, propiedad de la empresa canadiense Glencair Gold Corporation, después de dos años de operación, a mediados del año 2007, suspendió sus actividades de manera repentina, a raíz del deslizamiento de más de cien toneladas de materiales. Solo para el año 2006, la empresa reportó ganancias cercanas a los tres mil millones de colones, pese a lo cual los beneficios para el país se redujeron al pago de salarios a costarricenses, dado que, desde el inicio de sus operaciones, la empresa se acogió al régimen de Zona Franca, que la eximía del pago de impuestos, tanto municipales como nacionales. Este proyecto afectó el bosque, en medio de una zona de recarga acuífera y de alto riesgo sísmico; se produjo la ruptura de la membrana que retiene los metales pesados contenidos en alrededor de 100 millones de toneladas de desechos de la mina, con lo que se liberan metales pesados y aguas cianuradas que podrían estar contaminando aguas subterráneas y superficiales; se causó la sedimentación de ríos y quebradas, especialmente el posible taponamiento del cañón del río Ciruelas; se contaminó con polvo producto de la zona de influencia del proyecto, incluido el casco urbano de Miramar.
Insisto en que, la brecha temporal y tecnológica que separa estos casos del que se analiza hoy, no impide cotejarlas. La actividad es la misma y la sola diferencia que permite defender su ejecución actual es que se trata de un simple proyecto, lleno de promesas de conjurar los peligros propios de esta clase de minería, pero no de una verdadera experiencia documentada que haya transcurrido sin ningún resultado perjudicial. De hecho, no se ha traído prueba alguna, a este proceso, de un caso de extracción, como el que desea implementar Industrias Infinito, en que no se haya causado daño ambiental alguno. Y nótese que empleo adrede el término “daño”, en el sentido de repercusiones negativas serias para el ambiente, porque impacto, desde luego, que tiene, en general, toda industria. La posición de la mayoría de la Sala es, en este sentido, contraria a la lógica y espíritu del principio precautorio en materia ambiental. Por una parte, se tienen indicios técnicos y fácticos, que no se han desvirtuado, de las graves repercusiones ambientales de la minería a cielo abierto y, de otro, simples promesas que ellos no ocurrirán en Crucitas. Incluso, en el elenco de hechos probados, tiene la mayoría de la Sala por demostrado en el hecho 21 “Que la actividad minera a cielo abierto es tradicionalmente considerada como una actividad riesgosa para el ambiente en caso de no ejecutarse dentro de los parámetros establecidos para la protección ambiental (así planteado en la Vista celebrada los días doce, trece y diecisiete de noviembre de dos mil nueve)”, afirmación que, amén de no constituir un hecho en sentido estricto, simplifica groseramente lo discutido en esas sesiones e incluye un condicionante prácticamente mágico: la actividad es nociva, salvo que se ejecute dentro de determinados parámetros. En la sentencia se entiende que esos parámetros indispensables se cumplirán, sin mayor cuestionamiento. Lo cual resulta especialmente relevante, si se toma en cuenta que en la propia decisión de la mayoría se esgrime como uno de los causantes del supuesto deterioro forestal de la zona la debilidad de los controles públicos en temas ambientales, lanzando una inocua exhortativa a su fortalecimiento (considerando LXI).

A.2. El daño ambiental al Corredor Biológico San Juan-La Selva y al Corredor Biológico Mesoamericano: El área de Crucitas es un remanente de bosque del paisaje deforestado de la región norte del país y forma parte importante del corredor biológico San Juan-La Selva y del Corredor Biológico Mesoamericano. Está constituido por algunas especies de árboles de delicada conservación y la deforestación que implica la labor minera a cielo abierto fácilmente puede tener resultados irreversibles y presionar especies a un deterioro poblacional que las conduzca a la extinción. Son de especial cuidado especies endémicas, como el tostado (Sclerolobium costaricense), el almendro de montaña (Dipteryx panamensis) y otras cuyo hábitat se limita a esa región. El corredor biológico consiste en un espacio delimitado de conectividad de paisajes, ecosistemas y hábitats, asegurando el mantenimiento de la diversidad biológica y los procesos ecológicos y evolutivos. Permite unir hábitats seriamente fragmentados, dejando poblaciones aisladas. Contribuyen a mantener los flujos genéticos, la dispersión de especies, favorece las migraciones. De acuerdo con el estudio sobre ese Corredor concreto, elaborado por Guiselle Monge Arias y Olivier Chassot, pese a tratarse de un proyecto, contiene el último hábitat de conexión viable para mantener la continuidad del Corredor Biológico Mesoamericano entre Nicaragua y Costa Rica. Su papel es el de unir la Reserva Biológica Indio-Maíz, en Nicaragua, con el Área de Conservación de la Cordillera Volcánica Central y la Estación Biológica La Selva, en Costa Rica. Mantener la conectividad es esencial para la viabilidad, a largo plazo, de las especies residentes y migratorias. Es el único sitio en Centroamérica en donde una gran área protegida de tierras bajas del Atlántico, tiene el potencial de mantener su conexión ecológica con hábitats de medianas y altas elevaciones. En la zona, ya se había logrado detener el proceso de fragmentación del ecosistema y se evidencia la recuperación de las áreas naturales y las poblaciones de especies en vías de extinción. La iniciativa de protección del Corredor nace en el 2001, con apoyo del Centro Científico Tropical. Su Comité Ejecutivo lo integran funcionarios del Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones; de las Municipalidades de San Carlos y Sarapiquí, la Sociedad para la Conservación de la Vida Silvestre, la Organización para Estudios Tropicales, el Proyecto para la consolidación del Corredor Biológico Mesoamericano, la Asociación para el Bienestar Ambiental de Sarapiquí, la Asociación Preservacionista de Flora y Fauna Silvestre, la Asociación para el Manejo de las Áreas Forestales de San Carlos, los Amigos de la Lapa Verde, la Asociación VIDA, el Centro de Derecho Ambiental y de los Recursos Naturales, al Reserva Biológica la Tirimbina y la Comisión de Desarrollo Forestal de San Carlos.
Los accionados y funcionarios del Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones argumentan que se realizarán procesos de restauración del bosque original, por medio del almacenamiento del suelo y siembra de árboles en plantaciones, así como la conservación de las propiedades para su recuperación después de la explotación minera. Por ejemplo, en la vista se indicó que en la zona quedaban 521 árboles de almendro y habían sido cortados 197; que se sembraron ya 7.300 árboles nuevos y, en total, se pensaba sembrar 27.000 árboles (Jorge Hernández, MINAET). Sin embargo, la fragmentación general de los bosques de Costa Rica, y en particular los de las regiones bajo interés de proyectos mineros, dificultan la recolonización del área por las especies de plantas del ecosistema original. En el caso del proyecto Crucitas, es importante mencionar que el paisaje boscoso de la región fronteriza se podrá fragmentar aún más con el desarrollo de nuevas exploraciones y minas a cielo abierto. Admitir la explotación de la concesión actual no hará más que abrir paso a futuras concesiones en la zona con el consecuente incremente de la deforestación. También merece consideración el hecho que el área abandonada por las minas contendrá un suelo muy diferente al original y tendrá características de menor riqueza de materia orgánica que disminuirá su fertilidad. Supuestamente se almacenará la capa de suelo superficial para ser utilizada en la recuperación de la mina, no obstante, este suelo estará biológicamente muerto y profundamente alterado después de su extracción, procesamiento y años de almacenamiento. Se necesitarán décadas para la recuperación de nutrientes y su riqueza orgánica original. De igual forma, me hace dudar del éxito de la sustitución ofrecida la inexistencia de experiencias o protocolos técnicos para la siembra de muchas especies de plantas y árboles que serán eliminadas, en particular de muchas especies arbóreas donde existe muy poco conocimiento sobre su germinación y ecología. El estudio de impacto ambiental del proyecto no contiene una verdadera planificación científica del proceso de restauración. Igual debe considerarse el tiempo de crecimiento prolongado de muchas de las especies de árboles de los ecosistemas forestales que desaparecerán con el proyecto. Mientras que muchas de estas especies pueden crecer rápidamente durante sus fases juveniles, su crecimiento se vuelve más lento con el tiempo, determinando edades de cientos de años para muchas especies de dosel y emergentes. La escala de estos procesos supera en mucho los ciclos económicos y la vida de las empresas mineras, por lo que su compromiso de “restaurar” no puede ser acompañado por la presencia de la empresa durante todo el proceso. Quiero recordar, sobre este tema, el voto salvado que suscribí con el Magistrado Sosto en el expediente 06-015904-0007-CO, oportunidad en la que nos manifestamos “…en desacuerdo con avalar el argumento de que la tala que se practicará quedará remediada con la posterior sustitución con nuevos árboles. En temas ambientales es de sobra conocido que la mayor parte de los daños que se causen tienen carácter irreversible, de suerte que los paliativos que se enuncian en el informe son, a nuestro juicio, insuficientes, al igual que las explicaciones sobre la necesidad de recurrir a la tala para la solución del problema vial del sector”. En ese caso se trataba de las cercanías del Parque Metropolitano La Sabana. A fortiori esas razones no deben soslayarse cuando estamos frente a una destrucción mayor en una zona más frágil, desde el punto de vista de la biodiversidad. Muchas veces se recurre a la siembra de plantaciones poco diversas como una forma de mostrar al público un bosque en restauración. Estas plantaciones son muy diferentes a la estructura de la vegetación de un bosque natural, caracterizada por una alta diversidad de especies de plantas, y una diversidad de edades y tamaños dentro de cada especie. Aun la propuesta de reparación en la que se sustituye los 197 almendros amarillos talados, por 6.093 árboles nuevos de esa especie, no tiene efectos equivalentes. De este modo, que en el Plan de Manejo Forestal en las áreas bajo administración del proyecto minero Crucitas, se indique que en la fase de cierre del proyecto se rehabilitarán las áreas impactadas, para devolverlas a un estado similar a las zonas boscosas cercanas, incluyendo la recuperación de la totalidad del área del cambio de uso de suelo (folios 235 y 237 del expediente administrativo), es insuficiente. De hecho, todas estas afirmaciones se ven sólidamente respaldas por el contenido del oficio CCT-PI 023-09 del 20 de febrero del 2009 emitido por el Centro Científico Tropical, visible a folio 3591, documento en el cual se hace ver que el proyecto minero afecta un ecosistema único y es por esa razón que las medidas de mitigación de la corta de individuos de almendro amarillo y sus impactos perjudiciales sobre la población de la lapa verde no contribuye a recuperarlo, ni permite que la lapa se pueda alimentar a corto o mediano plazo, pues esta ave, como ha sido explicado, no suele frecuentar árboles bajos. Comprar tierras en la cuenca alta del río San Carlos para la conservación del parque nacional Juan Castro Blanco no contribuye de ninguna manera a garantizar la viabilidad de la población del almendro amarillo y la lapa verde, en suma, la afectación al corredor biológico San Juan-La Selva, como ha quedado acreditado, será prácticamente irreparable.

A.3. Sobre la afectación de la lapa verde y el árbol de almendro amarillo.

a) Protección de las especies en vías de extinción como deber constitucional: La Sala, según se transcribe parcialmente en el voto de mayoría, ha conocido varios asuntos anteriores relacionados con el planteado dentro de este amparo, principalmente en las sentencias #2002-02486 de 10:54 horas del 8 de marzo de 2002 y #2008-13426. En relación con las especies en vías de extinción, el Estado costarricense se comprometió a proteger la flora y la fauna, en especial a las especies que se encuentren en la especial situación dicha, obligación que adquirió a través de diversos instrumentos de Derecho Internacional y que reforzó aprobando la legislación que vela por la preservación de aquellas. Esos compromisos resultan ser de acatamiento obligatorio para todos los poderes públicos, pues los órganos competentes para esos efectos decidieron aprobarlos e incorporarlos a nuestro ordenamiento. Esa situación impone, en consecuencia, una multiplicidad de exigencias a nuestro Gobierno, las cuales van desde el planeamiento y la ejecución de políticas públicas, la dotación de recursos y la promoción de una cultura, tendientes todas a la conservación del medio, hasta la necesidad de abstenerse de ejecutar una conducta o medida, adoptar cualquier resolución o aprobar alguna disposición normativa -de rango legal o infralegal- que acaso pueda lesionar o amenazar la preservación de cualquiera de esas especies que se hallen en peligro o vías de extinción. En ese sentido, en casi todas las normas incorporadas al ordenamiento, el Estado no solo se comprometió a velar por la flora y la fauna que se encuentra en riesgo, sino que, adicionalmente, contrajo la obligación de proteger el hábitat y el ecosistema en el que esta se relacione y desarrolle. Ese compromiso resulta más que razonable, pues cualquier especie muy difícilmente logrará sobrevivir por sí sola mientras su entorno no sea resguardado, debido a que, si su hábitat y ecosistema se ven amenazados, o acaso destruidos, se quedará sin un sitio donde habitar, alimentarse, crecer o reproducirse; es decir, estará destinada a la desaparición.

Desde esa arista, podemos afirmar que el Estado costarricense ha sido pionero en el impulso y ejecución de políticas públicas destinadas a la protección de las diversas especies de flora y de fauna que corren el riesgo de desaparecer del planeta. Esto nos condujo a tener hoy, aproximadamente, el 25% del territorio nacional destinado a la preservación y tutela del medio a través de los diversos modelos de sistemas y áreas de conservación.

En ese sentido, y como acciones complementarias, Costa Rica, como República libre, independiente y soberana optó, como dijimos, por suscribir diversos instrumentos de Derecho Internacional en el ejercicio de sus atribuciones como persona jurídica internacional. Estos instrumentos contienen diversas disposiciones y entre ellas podemos observar el contenido del Convenio sobre Diversidad Biológica y Anexos, aprobado por Ley número 7416 de 30 de junio de 1994, publicado en La Gaceta número 143 de 28 de julio de 1994, que al efecto dispone:
“Preámbulo
Las Partes Contratantes,
Conscientes del valor intrínseco de la diversidad biológica y de los valores ecológicos, genéticos, sociales, económicos, científicos, educativos, culturales, recreativos y estéticos de la diversidad biológica y sus componentes.
Conscientes asimismo de la importancia de la diversidad biológica para la evolución y para el mantenimiento de los sistemas necesarios para la vida de la biosfera.
Afirmando que la conservación de la diversidad biológica es interés común de toda la humanidad.
[…]
Reafirmando asimismo que los Estados son responsables de la conservación de su diversidad biológica y de la utilización sostenible de sus recursos biológicos.
Preocupadas por la considerable reducción de la diversidad biológica como consecuencia de determinadas actividades humanas.
[…]
Observando que es vital prever, prevenir y atacar en su fuente las causas de reducción o pérdida de la diversidad biológica.
Observando también que cuando exista una amenaza de reducción o pérdida sustancial de la diversidad biológica no debe alegarse la falta de pruebas científicas inequívocas como razón para aplazar las medidas encaminadas a evitar o reducir al mínimo esa amenaza.
Observando asimismo que la exigencia fundamental para la conservación de la diversidad biológica es la conservación in situ de los ecosistemas y hábitats naturales y el mantenimiento y la recuperación de poblaciones viables de especies en sus entornos naturales.
Tomando nota de que, en definitiva, la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica fortalecerán las relaciones de amistad entre los Estados y contribuirán a la paz de la humanidad.
[…]
Resueltas a conservar y utilizar de manera sostenible la diversidad biológica en beneficio de las generaciones actuales y futuras.
Han acordado lo siguiente:
[…]
ARTÍCULO 1. Objetivos
Los objetivos del presente Convenio, que se han de perseguir de conformidad con sus disposiciones pertinentes, son la conservación de la diversidad biológica, la utilización sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos, mediante, entre otras cosas, un acceso adecuado a esos recursos y una transferencia apropiada de las tecnologías pertinentes, teniendo en cuenta todos los derechos sobre esos recursos y a esas tecnologías, así como mediante una financiación apropiada.
ARTÍCULO 2. Términos utilizados
A los efectos del presente Convenio:
Por "área protegida" se entiende un área definida geográficamente que haya sido designada o regulada y administrada a fin de alcanzar objetivos específicos de conservación.
[…]
Por "condiciones in situ" se entienden las condiciones en que existen recursos genéticos dentro de ecosistemas y hábitats naturales y, en el caso de las especies domesticadas o cultivadas, en los entornos en que hayan desarrollado sus propiedades específicas.
Por "conservación ex situ" se entiende la conservación de componentes de la diversidad biológica fuera de sus hábitats naturales. Por "conservación in situ" se entiende la conservación de los ecosistemas y los hábitats naturales, y el mantenimiento y recuperación de poblaciones viables de especies en sus entornos naturales y, en el caso de las especies domesticadas y cultivadas, en los entornos en que hayan desarrollado sus propiedades específicas.
Por "diversidad biológica" se entiende la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras cosas, los ecosistemas terrestres y marinos, y otros ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas.
Por "ecosistema" se entiende un complejo dinámico de comunidades vegetales, animales y de microorganismos, y su medio no viviente que interactúan como una unidad funcional.
[…]
Por "hábitat" se entiende el lugar o tipo de ambiente en el que existen naturalmente un organismo o una población.
[…]
ARTÍCULO 6. Medidas generales a los efectos de la conservación y la utilización sostenible
Cada Parte Contratante, con arreglo a sus condiciones y capacidades particulares:
a) Elaborará estrategias, planes o programas nacionales para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica o adaptará para ese fin las estrategias, planes o programas existentes, que habrán de reflejar, entre otras cosas, las medidas establecidas en el presente Convenio que sean pertinentes para la parte contratante interesada. Y
b) Integrará, en la medida de lo posible y según proceda, la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica en los planes, programas y políticas sectoriales o intersectoriales.
[…]
ARTÍCULO 8. Conservación in situ
Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda:
a) Establecerá un sistema de áreas protegidas o áreas donde haya que tomar medidas especiales para conservar la diversidad biológica.
b) Cuando sea necesario, elaborará directrices para la selección, el establecimiento y la ordenación de áreas protegidas o áreas donde haya que tomar medidas especiales para conservar la diversidad biológica.
c) Reglamentará o administrará los recursos biológicos importantes para la conservación de la diversidad biológica, ya sea dentro o fuera de las áreas protegidas, para garantizar su conservación y utilización sostenible.
d) Promoverá la protección de ecosistemas y hábitats naturales y el mantenimiento de poblaciones viables de especies en entornos naturales.
e) Promoverá un desarrollo ambientalmente adecuado y sostenible en zonas adyacentes a áreas protegidas, con miras a aumentar la protección de esas zonas.
f) Rehabilitará y restaurará ecosistemas degradados y promoverá la recuperación de especies amenazadas, entre otras cosas mediante la elaboración y la aplicación de planes u otras estrategias de ordenación.
[…]
ARTICULO 9. Conservación ex situ
Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda, y principalmente a fin de complementar las medidas in situ:
a) Adoptará medidas para la conservación ex situ de componentes de la diversidad biológica, preferiblemente en el país de origen de esos componentes.
b) Establecerá y mantendrá instalaciones para la conservación ex situ y la investigación de plantas, animales y microorganismos, preferiblemente en el país de origen de recursos genéticos.
c) Adoptará medidas destinadas a la recuperación y rehabilitación de las especies amenazadas y a la reintroducción de éstas en sus hábitats naturales en condiciones apropiadas.
[…]”
En el mismo sentido el Convenio para la Conservación de la Biodiversidad y Protección de Áreas Silvestres, Ley número 7433 de 14 de septiembre de 1994, publicado en la Gaceta 193 de 11 de octubre de 1994 dispone:
“ARTÍCULO 1.- Objetivo. El objetivo de este Convenio es conservar al máximo posible la diversidad biológica, terrestre y costero-marina, de la región centroamericana, para el beneficio de las presentes y futuras generaciones.
ARTÍCULO 2.- Los Estados firmantes de este Convenio reafirman su derecho soberano de conservar y aprovechar sus propios recursos biológicos de acuerdo a sus propias políticas y reglamentaciones en función de:
a) Conservar y usar sosteniblemente, en función social, sus recursos biológicos; y
b) Asegurar que las actividades dentro de sus jurisdicciones o control, no causen daños a la diversidad biológica de sus Estados o áreas que limitan su jurisdicción nacional.
[…]
ARTÍCULO 10.- Cada Estado miembro de este marco regional, se compromete de acuerdo a sus capacidades, programas nacionales y prioridades, a tomar todas las medidas posibles para asegurar la conservación de la biodiversidad, y su uso sostenible, así como del desarrollo de sus componentes dentro de su jurisdicción nacional, y a cooperar en la medida de sus posibilidades en las acciones fronterizas y regionales.
ARTÍCULO 11.- Los Estados miembros tomarán las acciones pertinentes para incorporar a las respectivas políticas y planes de desarrollo, los lineamientos para, y el valor socioeconómico de, la conservación de los recursos biológicos.
ARTÍCULO 12.- Las instituciones en los países de la región centroamericana, cooperarán tanto como sea apropiado, con las instituciones regionales e internacionales, para apoyarse mutuamente en el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el presente Convenio, incluso relacionadas con aspectos de biotecnología, salud y seguridad alimentaria.
ARTÍCULO 13.- Con el propósito de cumplir a cabalidad con el presente Convenio, se deberá:
[…]
b) Implementar medidas económicas y legales para favorecer el uso sustentable y el desarrollo de los componentes de la diversidad biológica.
c) Asegurar el establecimiento de medidas que contribuyan a conservar los hábitats naturales y sus poblaciones de especies naturales.
[…]
f) Promover la conciencia pública en cada Nación, de la necesidad de conservar, usar sustentablemente y desarrollar la riqueza biológica de la región.
[…]
ARTÍCULO 14.- Cada país de la región deberá desarrollar sus propias estrategias de conservación y desarrollo, entre las cuales la conservación de la biodiversidad y la creación y manejo de áreas protegidas sea prioridad.”
Por otra parte, en nuestro Derecho Interno existen diversas leyes encargadas de velar por la protección y conservación de la flora, de la fauna y del medio en general, así, tenemos la Ley Orgánica del Ambiente, número 7554; la Ley de Conservación de la Vida Silvestre, número 7317; y, la Ley de Biodiversidad, número 7788. Todas estas normas van claramente dirigidas en un sentido progresivo en cuanto a la protección del ambiente se refiere, buscando el desarrollo socioeconómico del país; pero sin sacrificar el medio. Más bien esas disposiciones tienden a la armonización entre el progreso y la apropiada conservación y tutela del entorno.
Entonces, observamos que el Estado ha asumido como propia la tarea de velar por la subsistencia de las especies amenazadas, y para ello adquirió compromisos a nivel internacional y promulgó legislación a nivel nacional que, por supuesto, resulta de acatamiento obligatorio por parte de todos los órganos gubernamentales.
b) Sobre la situación de la lapa verde: La lapa verde o ara ambigua es un ave de mayor tamaño que la lapa roja, pues alcanza a medir hasta 84 centímetros de envergadura y puede llegar a poseer una masa de aproximadamente 1,3 kilogramos. Su contextura es bastante robusta, posee una cola ligeramente más corta que la lapa roja o ara macao. Su color -como lo designa su nombre- es verde amarillento, con las plumas cobertoras de las alas de color azul; por su parte, las de la cola, llamadas rectrices centrales, son rojas; y el resto de las rectrices color azul. La cara de este animal se encuentra desprovista de plumas, mostrando la piel descubierta, que tiene un color blanco hueso. Tiene un fuerte y ganchudo pico un poco más grande que el de la lapa roja, la estructura queratinosa de este le sirve para abrir las duras semillas de las que se alimenta. Su costumbre es anidar en troncos huecos. La lapa verde (ara ambigua) tiene una distribución limitada en tierras bajas y húmedas, principalmente del lado del Atlántico en bosques entre el este de Honduras y el norte de Colombia, con una población aislada en el Pacífico en Guayaquil, Ecuador. En Costa Rica, su rango de anidamiento se limita actualmente a la Zona Huetar Norte, más específicamente entre los ríos San Carlos, San Juan y Sarapiquí y las faldas del norte de la Cordillera Volcánica Central. Ella depende altamente del almendro (dipteryx panamensis) tanto para alimentarse como para anidar. Esta especie se encuentra en la lista del Apéndice I de CITES (ver http://www.cites.org/esp/app/appendices.shtml y http://www.cites.org/esp/app/S-Jul01.pdf, ambos consultados el 23 de marzo de 2010), lo que significa que se encuentra en peligro de extinción. Como se indicó, en el país la especie fue abundante, principalmente, en la Zona Atlántica y la Zona Norte, en donde era común ver volar ejemplares en bandadas hace pocos años. Sin embargo, hoy apenas se encuentran algunas parejas que anidan en la Zona Norte, entre Boca Tapada y las llanuras del Colorado. Existen algunos reportes de unas bandadas de entre 6 y 12 individuos en las estribaciones de la Cordillera Volcánica Central, sobre todo cerca del sector bajo atlántico del Parque Nacional Braulio Carrillo, en los alrededores de la carretera que conduce a Guápiles y algunos reportes esporádicos en la falda de la Cordillera Volcánica de Guanacaste por el sector Norte. El abrupto descenso en la población de la lapa verde se debe sobre todo a la destrucción de su hábitat mediante tala no sostenible en los sitios de anidación. En Costa Rica, el rango de distribución de la especie se ha reducido en un 90% desde el siglo pasado, y la amenaza que enfrenta radica en el hecho de que ella depende del árbol almendro de montaña (dipteryx panamensis), que desaparece con el mal manejo y la tala ilegal de los bosques. Entonces, existen dos peligros que representan una seria amenaza para esta especie: la pérdida de hábitat por la tala de árboles que constituyen su principal alimento y sitios de anidamiento, en especial del almendro (dipteryx panamensis) pues la lapa verde depende en un 80% del almendro para alimentarse y en un 90% para anidar; además, del comercio ilegal que realizan con ella, para utilizarla como mascota (información obtenida en parte de las páginas http://www.minae.go.cr, http://www.sinac.go.cr, http://www.lapaverde.or.cr, http://www.inbio.ac.cr, http://www.una.ac.cr, http://www.cct.or.cr y http://www.guiascostarica.com). En ese mismo sentido afirma el Sistema Nacional de Áreas de conservación en su página en Internet:
“[…] Probablemente el águila harpía (sic) llegó a su extinción en el país; mientras que otras especies como la lapa roja, la lapa verde, el piche careto y el oso hormiguero gigante, están fuertemente amenazadas de extinción. Nuestro sistema de áreas protegidas parece ser insuficiente para aquellas especies que, como el jaguar, requieren grandes extenciones (sic) de bosque virgen para sobrevivir. […]” (El destacado se suplió, descargado del sitio http://www.sinac.go.cr/vidasilvestre.php a las 11:00 horas de 23 de marzo de 2010).
A lo anterior añaden en ese mismo sitio:
“[…] La flora y fauna silvestre son patrimonio de todos los costarricenses […]. Por tal motivo, la Dirección General de Vida Silvestre, por medio del Sistema Nacional de Areas (sic) de Conservación ha emprendido diferentes acciones tendientes a aumentar las posibilidades de conservación de la Vida Silvestre, entre las que cabe destacar: […] 2.-la elaboración de un decreto tendiente a proteger las poblaciones de almendro de montaña, árbol del cual se alimenta la lapa verde. […]” (El destacado es suplido, descargado del sitio http://www.sinac.go.cr/vidasilvestre.php el 23 de marzo de 2010).
Se debe tomar en cuenta igualmente lo dispuesto por el Sistema Nacional de Áreas de Conservación que, en su página en Internet, incluye en la lista oficial de especies en peligro de extinción a la lapa verde (sitio http://www.sinac.go.cr/vidasilvestre5.php consultado el 23 de marzo de 2010). Adicionalmente, el Decreto Ejecutivo “Crear el Refugio Nacional de Vida Silvestre Mixto Maquenque”, número 32405-MINAE de 23 de mayo de 2005, publicado en La Gaceta 113 de 13 de junio de 2005, señala:
“[…] 7º—Que el Ministerio del Ambiente y Energía, tiene entre sus proyectos más próximos, la declaratoria de creación del Refugio Nacional de Vida Silvestre Mixto Maquenque situado en la zona fronteriza norte entre las desembocaduras de los ríos San Carlos y Sarapiquí. Es un área que por su interés científico es considerada de importancia para la conservación, pues presenta características especiales para la conservación de importantes especies de flora y fauna entre ellas: la Lapa verde (Ara Ambigua), Jaguar (Pantera onca), Almendro (Dypteryx panamensis), Manatí (Trichechus manatus), Gaspar (Atractosteus tropicus) y Pinillo (Podocarpus guatemalensis). La ubicación geográfica de esta zona resulta de gran importancia ya que esta área silvestre protegida estaría situada en el Corredor Biológico Binacional El Castillo-San Juan-La Selva, que es continuidad del Corredor Biológico Mesoamericano entre Nicaragua y Costa Rica y constituye el último bloque de cobertura forestal natural significativo que permita mantener la conectividad biológica entre ambos países, por lo que esta área conectaría hábitat claves y corredores de vida silvestre, lo que prevendría el aislamiento de especies y de ecosistemas nativos.
8º—Que las áreas El Jardín, Cureña y Chaparrón constituyen núcleos muy importantes para la conservación de la biodiversidad, entre la cual se encuentran varias especies amenazadas tales como:
[…]
Especies de aves amenazadas
Especie Nombre común Situación
[…]
37 Ara ambigua lapa verde peligro
[…]
Especies de árboles amenazadas
Especie Nombre común Situación
[…]
12 Dipteryx panamensis almendro amenazada […]” (El destacado fue suplido).
Así, queda claro que tanto la lapa verde (ara ambigua) como el almendro amarillo (dipteryx panamensis) son especies que se encuentran en peligro de extinción -en el caso de la primera- y amenazada -en el de la segunda-, y que existe una dependencia directa de aquella respecto de esta.
En este caso, es claro que el proyecto minero en cuestión, tal y como se afirmó, en forma precedente, vendrá a remover por completo la capa vegetal en una zona vital para la interconectividad del corredor biológico El Castillo-San Juan-La Selva, talando varias unidades de almendros amarillos, incluidos en el apéndice III al CITES (ver http://www.cites.org/esp/app/appendices.shtml y http://www.cites.org/esp/app/S-Jul01.pdf, ambos consultados a las 10:00 horas de 23 de marzo de 2010), lo cual reducirá aún más el hábitat y el territorio de tránsito de las lapas verdes, las cuales se verán aún más amenazadas, a pesar de que ya corren un gravísimo peligro de extinción, tal y como consta en el apéndice I al CITES (ver http://www.cites.org/esp/app/appendices.shtml y http://www.cites.org/esp/app/S-Jul01.pdf, ambos consultados el 23 de marzo de 2010), esta especie se halla, en este momento, en una condición de extrema vulnerabilidad, situación que se verá agravada, colocando al borde de la extinción a esta ave, la cual había sido, hasta ahora, defendida por el Tribunal Constitucional, en virtud de su precario estado y la importancia que tiene dentro del ecosistema en aras de garantizar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. A folio 4800 el Director a.i. del Área de Conservación Arenal Huetar Norte establece el recuento de la tala que restaría por ejecutar en la zona del proyecto: en el cerro Fortuna faltarían 6 has 5598.15m por cortar (342 árboles), en Relaves A y B faltarían 115 has 2165.56m (5520 árboles), en diques, caminos, tramos y líneas 7 has 8085.05m (1396 árboles) y en área no boscosas 8 has 8259.88 m (563 árboles). En total debe aún cortarse 7821 árboles, sin incluir la información del cerro Botija, donde todos los árboles se habían ya cortado. Todos los árboles de la especie almendro amarillo fueron cortados (se censaron 197 árboles de almendro, folio 1405 del expediente administrativo). En este sentido, se debe hacer ver que la mayoría de la Sala llega a invertir la carga de la prueba, en perjuicio de la protección del ambiente y, en específico de la lapa verde, al asegurar que solo debe protegerse el árbol de almendro amarillo cuando se haya demostrado, indubitablemente, que en la zona anida este tipo de ave (“…la explotación, extracción y aprovechamiento del almendro amarillo, está absolutamente prohibida por disposición de esta Sala, en la medida que los árboles que se pretenda cortar estén en una zona donde se haya acreditado plenamente que anida la lapa verde” considerando X, subrayado agregado), lo anterior aun cuando, en la sentencia 2008-13426 de 09:33 horas de 2 de septiembre de 2008, la propia Sala estableció una prohibición absoluta para la corta de esta especie vegetal, pues, al respecto se ordenó “[…] archivar cualquier diligencia o procedimiento destinado al aprovechamiento, explotación o extracción del almendro amarillo (dipteryx panamensis).”, además, se prohibió “[…] dar inicio o continuar cualquier procedimiento tendiente al aprovechamiento, explotación o extracción del almendro amarillo (dipteryx panamensis) mientras este árbol y la lapa verde (ara ambigua) se [encontraran] en la lista de especies amenazadas o en peligro de extinción […]”, esto, justamente, por el estrechísimo vínculo que existe entre el ave y el almendro amarillo; no obstante, la Sala ha reinterpretado ese fallo, lo que causará un efecto altamente perjudicial para el medio y, sobre todo, para la lapa verde. Desde esa perspectiva, el proyecto minero analizado representa una agresión abierta a esta especie, razón por la que se impone la estimatoria del amparo en cuanto a este extremo.
A.4. Repercusiones de la minería a cielo abierto sobre el recurso hídrico de la zona. Sobre este punto, lo primero que se debe indicar es que el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento no cuenta con mayor información sobre los mantos acuíferos existentes en la zona del proyecto minero Las Crucitas. Esto queda plenamente demostrado si se toma en cuenta que, a folio 1143 del expediente, el gerente general del SENARA señala que esa institución nunca ha realizado un estudio hidrogeológico en esa zona que le permita determinar la existencia, influencia, capacidad de carga y recarga de los acuíferos en el sitio donde se pretende construir la mina, menos aún se cuenta con estudios regionales que le permitan a esa institución establecer, con certeza, el impacto que tienen los mantos ubicados en las cercanías del proyecto sobre los que se encuentran adyacentes a él. Desde esa perspectiva, cabe insistir en lo señalado en la sentencia de la Sala #2004-01923 de 14:55 horas de 25 de febrero de 2004, ampliamente citada en el voto de mayoría, por lo cual se transcribe solamente los puntos esencialmente relacionados con este voto salvado:
“X.- CONTAMINACION DE LAS AGUAS SUBTERRANEAS. A diferencia de la contaminación de las aguas superficiales que suele ser patente y visible, lo que permite tomar acciones ambientales tendentes a mitigarla o erradicarla, la de las aguas subterráneas, por su propia naturaleza, suele pasar inadvertida y se hace evidente cuando ha alcanzado grandes proporciones. Los mantos acuíferos por la lenta circulación de las aguas, la capacidad de absorción del terreno y otros factores, pueden tardar mucho tiempo en mostrar la contaminación. Adicionalmente, el gran volumen de las aguas contenido hace que las contaminaciones extensas tarden un lapso prolongado en manifestarse o bien cuando se trata de contaminaciones localizadas se detectan cuando fluyen en algún sitio de explotación. Ciertamente, este tipo de aguas tienen una resistencia a contaminarse, sin embargo cuando esta se produce su regeneración puede ser extraordinariamente lenta y en ocasiones es irreversible por el alto costo de los medios para hacerlo. Está demostrado que los intentos para reparar el daño producido por contaminación a un acuífero para lograr, de nuevo, niveles de potabilidad del agua no han tenido éxito, las tecnologías para su limpieza han contribuido poco a reducir el daño y los métodos son económicamente muy elevados. A lo anterior debe agregarse la falta de infraestructura organizacional, recursos materiales, financieros y humanos, en este último caso, debidamente capacitados para evaluar, medir y, en general, monitorear la calidad de esta agua y la dimensión exacta de su contaminación. La degradación y contaminación de los mantos acuíferos le impone al legislador y a las administraciones públicas la tarea urgente e impostergable de protegerlos. (…)
Los orígenes de la contaminación de los acuíferos pueden ser de muy diversa índole, tales como los siguientes: (…) f) contaminación por actividades mineras -mineral-, se relaciona con evacuaciones de aguas de mina y lavaderos de mineral; g) contaminación por actividades industriales, este tipo es tan variado como el tipo de industria que la origina, siendo especialmente nocivas las provocadas por metales pesados provenientes de la industria metalúrgica, así como de las industrias químicas, petroquímicas de alimentos (sustancias orgánicas) y bebidas (detergentes); h) contaminación por actividades nucleares, aunque excepcional en nuestro medio, puede provenir de plantas de tratamiento de combustibles irradiados y de minerales radioactivos y de la actividad médica;.
[…]
XII.- PROTECCIÓN DE LAS AGUAS SUBTERRÁNEAS. Por las características de la contaminación de los mantos acuíferos destinados al abastecimiento público y su difícil regeneración, las medidas para evitar la contaminación deben ser preventivas y protectoras, mediante la prohibición de ciertas actividades humanas en determinadas zonas u ordenando medidas de seguridad sobre ciertas actividades potencialmente contaminantes.(…)”
En este caso concreto, ya no se trata de que exista duda sobre la afectación o eventual peligro para el recurso hídrico, sino que, tal y como ha quedado acreditado, el acuífero se verá directamente afectado, pues la propia Secretaría General de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental afirmó en su informe que:
“En lo que respecta a la extracción de roca dura, el efecto en relación al sistema de extracción de saprolita, consiste en la afectación de la cantidad de agua subterránea por el afloramiento del acuífero inferior durante la excavación de los tajos. Se espera el abatimiento del nivel del agua subterránea hasta la base de este acuífero esta situación tal y como se presentó en el estudio de impacto ambiental por las características que presenta de distribución y flujo, generaría un radio de influencia máximo esperado de 267 metros, situación que obviamente no afectaría propiedades que se encuentren fuera de ese radio que de por sí se ubica en su totalidad dentro de las propiedades de Industrias Infinito, por lo que no se verían afectadas tomas de agua o pozos en propiedades aledañas. El abatimiento se generaría en las inmediaciones de la excavación, pero la magnitud de ese descenso del nivel del agua puede ser prácticamente imperceptible fuera de ese radio de 267 metros. No hay extracciones de agua subterránea en esa distancia por lo que se consideró que ese impacto no tiene relevancia en términos de uso del acuífero. Este efecto sería permanente en el tajo Fortuna, pues el área del tajo Fortuna persistiría aún después del cese de las operaciones. El acuífero inferior presenta condiciones de confinamiento y en algunos sectores un comportamiento artesiano surgente, donde el nivel piezométrico presenta una dirección de flujo es aproximadamente noreste-suroeste, y donde la cota del nivel piezométrico en el sector donde se ubicarán los tajos es de aproximadamente 73 msnm, por lo que entonces el acuífero inferior será intersecado en ese punto, en ese caso, el afloramiento de agua conforme se avance la extracción por debajo de la cota 73, será bombeado hacia la laguna de relaves hasta que se finalice la extracción y entonces en el tajo Botija que se rellenará, el nivel de agua podrá recuperar aproximadamente su ubicación dentro del material que se ubicará dentro del tajo, para posteriormente recuperar con vegetación la superficie del terreno. En el caso del tajo Fortuna, el nivel recuperará su ubicación pero rellenará el pit formando un lago. Para evaluar los efectos de la excavación de los tajos sobre el acuífero inferior, se hizo una evaluación mediante modelación del abatimiento del nivel del agua en la propia excavación y en sus alrededores. Para ello se utilizó un modelo de flujo radial (Rushton y Redshaw, 1979) y se calculó el caudal necesario a extraer de la excavación para mantener el nivel del agua en el piso del tajo mientras se terminan las labores de extracción y se calculó también el radio de influencia. Para esto se hizo una simplificación geométrica de la forma de los tajos y se le dio énfasis al tajo Fortuna, ya que el agujero del Botija será rellenado. En términos generales, el área de la base del tajo Fortuna se tomó como 19103.8 m2. El área del espejo de agua una vez recuperado se calcula en 88096.6 m2. Este efecto de abatimiento del nivel en el acuífero inferior es temporal, ya que una vez que cesen los trabajos de explotación del material y ya no exista la extracción del agua desde la excavación, el nivel del agua subterránea empezará a recuperarse hasta alcanzar la cota de 73 msnm que presenta actualmente. (folio 3781, resultando 143).”
Nótese en este punto lo señalado por la secretaria general de la SETENA, en la siguiente dirección:
“Se espera el abatimiento del nivel del agua subterránea hasta la base de este acuífero esta situación tal y como se presentó en el estudio de impacto ambiental por las características que presenta de distribución y flujo, generaría un radio de influencia máximo esperado de 267 metros, situación que obviamente no afectaría propiedades que se encuentren fuera de ese radio que de por sí se ubica en su totalidad dentro de las propiedades de Industrias Infinito, por lo que no se verían afectadas tomas de agua o pozos en propiedades aledañas.”
Y contrástense esas afirmaciones con lo dicho en la sentencia #2004-1923 de este Tribunal:
“Finalmente, a partir del siglo XX, muchas legislaciones van a calificar todas las aguas subterráneas como (c) bienes de dominio público, a partir de la indubitada unidad del ciclo hidrológico, con lo que pasan a conformar lo que se ha denominado el “dominio público hidráulico” como parte del dominio natural y no artificial; esta posición concibe el agua como un recurso unitario subordinado al interés general por lo que no se debe distinguir entre superficiales y subterráneas, puesto que, se encuentran íntimamente vinculadas para mantener su calidad y cantidad. De acuerdo con esta última tesis, las aguas subterráneas no son apropiables por ningún particular y su calificación como bienes de dominio público constituye título suficiente para someterlas a un régimen de intervención administrativa muy fuerte e intenso en aras de garantizar su integridad y calidad y de apartarlas de los modos de adquisición y disfrute propios del Derecho Privado..
[…] en lo atinente a las aguas subterráneas no renovables, fósiles, muertas, estancadas o no fluyentes contenidas en éstos no cabe la menor duda que también son de dominio público, dado que, los artículos 4° del Código de Minería y 50 de la Ley Orgánica del Ambiente no distinguen entre aguas subterráneas y superficiales y, mucho menos, entre las subterráneas renovables y no renovables, por lo que no se les puede concebir como un res nullis (sic) susceptible de apropiación por el alumbrador particular.”

Es decir, en este caso se está permitiendo contaminar un manto acuífero en la zona del proyecto minero Las Crucitas y confunde, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, la naturaleza y régimen jurídicos de las aguas subterráneas y los mantos acuíferos, pues prácticamente asimila que, por el hecho de que el acuífero se encuentre dentro de la propiedad de la empresa Industrias Infinito Sociedad Anónima, se puede contaminar e impactar de forma directa y negativa. El recurso hídrico es un bien de dominio público y, en este momento, tal y como lo indican los paneles científicos a nivel global, es, además, un bien escaso, que a cada momento enfrenta mayores riesgos. Justamente, en este caso, nuestro país no solo está aumentando el riesgo de contaminación del recurso hídrico, sino que, abiertamente, está otorgando una autorización para que particulares contaminen todo un manto acuífero. Por otra parte, el apoderado generalísimo judicial de Industrias Infinito, indicó en el memorial de folio 4519 que, de la Laguna de Relaves, se prevé efectuar un vertido del agua excedente a la Quebrada La Mina, asegurando que cumplirá las normas de vertido nacional e internacional. Las aguas vertidas, junto con el agua que aporta el caudal natural, discurren una distancia de 1 km antes de desembocar en el Río Infiernito. Este último recorre una distancia de 20,3 kilómetros a lo largo de su cauce natural hasta su desembocadura al Río San Juan. Nuevamente se parte de una actividad completamente controlada e inocua y del único escenario del funcionamiento deseable. Es evidente que cualquier falla del sistema implicará contaminación de la quebrada que se mencionó y aún del Río San Juan. La actitud pasiva de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento en la protección del recurso hídrico, en el caso del proyecto minero Las Crucitas, es inexplicable, no se realizaron estudios propios, a pesar de la envergadura del proyecto, no se cuenta con datos que permitan determinar la influencia regional del acuífero que va a ser contaminado, con la autorización estatal, y no se cuenta con un plan remedial que permita determinar un protocolo de actuación frente a condiciones climáticas extremas, como las que presenciamos en nuestros días. Adicionalmente, no existe, como se ha reiterado a lo largo de este voto salvado, una estimación del costo que implica para el país el estropear, deliberada y consentidamente, un manto acuífero, contaminándolo con metales pesados, menos aún existe una estimación del costo y tiempo que podría tomar la recuperación de la polución que, de forma inexorable, sufrirá el acuífero. No comparto tampoco el argumento de la mayoría, basado en el de la empresa recurrida, según el cual no hay daño, en la medida en que el agua del acuífero no es apta para el consumo humano, debido a su acidez. El hecho que el agua, por su composición química, no sea potable, no implica que se pueda dar carta abierta para su contaminación. Son dos cosas completamente diferentes agua no potable, por acidez, y agua contaminada con residuos de metales pesados. La utilización de un manto dentro del plan remedial de la mina simplemente acarreará más problemas de los que pretende corregir y significará el deterioro, consentido por el Estado, de un bien de dominio público. Pese a que la mayoría de la Sala estima el amparo por negligencia de las autoridades recurridas, al no haber requerido, previo al otorgamiento de la viabilidad ambiental del proyecto, el pronunciamiento de SENARA sobre la afectación del recurso hídrico en la región, a la sentencia se le confiere el solo efecto de condenar a las autoridades recurridas al pago de los daños y perjuicios causados, sin anular el Estudio de Impacto Ambiental, ni la viabilidad ambiental otorgada, por cuanto el SENARA dio un visto bueno posterior. La solución contradice los más básicos principios del derecho ambiental: se resta importancia a la autorización de una actividad sin las indagaciones técnicas previas pertinentes y se resuelve el problema por la mecánica del acceso a mecanismos indemnizatorios. Claramente, según lo expuesto hasta acá, esta situación no solo vulnera el derecho fundamental a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, debido a que, además, lesiona el derecho fundamental de acceso a las fuentes del recurso hídrico, por lo que, en cuanto a este extremo, el amparo resultaba procedente.
B. El impacto socioambiental del proyecto de minería a cielo abierto. Ha sido recurrente, en la discusión de este caso, el argumento del beneficio social que acarrearía el proyecto, con el fin casi de acusar de mezquindad, en contra de la comunidad local –perteneciente a una zona de bajo desarrollo económico– a quien levante objeciones a la actividad. La noción de beneficio social, sin embargo, es altamente indeterminada, en parte porque tiene un componente axiológico: ¿qué es beneficioso o perjudicial?, pero además porque refiere a una colectividad que homogeniza (la sociedad), pese a su enorme diversidad y ser natural sede de intereses de toda clase, muchas veces contrapuestos. De este modo, hablar del beneficio social que causa una determinada actividad no es más que una fórmula vacía. Mientras no sea dotada de un contenido concreto, con necesario anclaje en la realidad que se evalúa, podría querer decir todo y nada.
El estudio de impacto ambiental es definido en el artículo 2° del Código de Minería como: “el análisis comparativo, técnico, económico, social, cultural, financiero, legal y multidisciplinario de los efectos de un proyecto sobre el entorno ambiental, así como la propuesta de medidas y acciones para prevenir, corregir o minimizar tales efectos.”

En el estudio preparado por Muñoz Giró para el Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones en febrero de 2009, aprobado mediante oficio SG-ASA-259-2008 del 10 de octubre de 2008 de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental (folio 1682 del expediente administrativo), sobre los efectos ambientales y beneficios sociales del proyecto de minería de oro a cielo abierto Crucitas, se contempló efectos negativos biofísicos (efectos sobre el medio natural que impactan sobre un recurso natural, con énfasis en el bosque) y sociales (efectos en la sociedad). Entre los primeros se enlistó el valor comercial del bosque, el costo de oportunidad de crecimiento anual del bosque, la pérdida por biodiversidad, la pérdida por liberación de carbono y la pérdida por afectación de cursos de agua, para un total de $1.479.824,46. Se consideró como efectos sociales el valor de mercado del bosque, la pérdida por afectación de paisaje, fuentes de estudio, investigación y recreación, costo de la restauración general del área, para un total de $2.264.530,47 y la sumatoria de los dos rubros arroja el monto de $3.744.354,93. Se coteja esa suma de dinero con la inversión en medidas de compensación, mitigación y monitoreo propuestas, que ronda los $7.500.000 (800 hectáreas de bosque, 140 hectáreas de corredor biológico, 15 hectáreas reforestadas, mitigación y monitoreo, restauración); así como con aportes por compensación de los efectos sociales por $5.619.842,87 (compensación de belleza escénica de las 800 hectáreas de bosque, 140 hectáreas de corredor biológico y las 15 hectáreas reforestadas, aporte ambiental por donación venta árboles, fideicomiso de apoyo a las asociaciones comunales). Ahora bien, dentro de los beneficios se incluyó: los aportes efectivos hasta 2008 a favor de la comunidad (por $5.580.103,08) con obras de mantenimiento y mejoramiento de la infraestructura, la construcción de una línea de transmisión eléctrica, proyectos de organización comunal y pymes, apoyo de servicios de salud y para adultos mayores, actividades recreativas y deportivas, material educativo y donaciones varias. Se contempló también, dentro de las contribuciones del proyecto, los salarios de los empleos directos, aportes a la seguridad social e ingresos por canon minero, sumando $140.030.000. Con base en los anteriores datos, el estudio concluye que hay una diferencia favorable de $154.036.000.

En cuanto a la metodología se explica que “se empleó un método de valoración directa, que se basa en precios o tarifas disponibles a partir de la observación del contexto actual o del mercado disponible, estimando el costo del uso de los recursos naturales” y la metodología para la evaluación económica de daños ambientales en Costa Rica de Barrantes y Di Mare para el Instituto de Políticas de Sostenibilidad (p. 24 del estudio), empleando fuentes oficiales de información como la Cámara Costarricense Forestal, Oficina Nacional Forestal, Ministerio de Agricultura y Ganadería, Banco Mundial, Banco Central y otras investigaciones. Se contó con ayuda de funcionarios del SINAC, el MINAET y la SETENA.
Llama la atención que dentro de los efectos negativos del proyecto no se incluyen sus secuelas ambientales a mediano y largo plazo, pese a que se ha reconocido que las desarrollará.
En el cuadro resumen del plan de gestión ambiental, se estipula que la fase de cierre y recuperación ambiental se extiende por 18 meses, lo que se ha demostrado, en la audiencia celebrada ante la Sala, que es totalmente irreal. En el caso de la minería metálica a cielo abierto, debe hacerse notar que el tiempo de recuperación suele ser extraordinariamente largo, e incluso, indefinido.
Un instrumento como el empleado para hacer la anterior comparación entre beneficios y costos es altamente manipulable. Combina variables que temporalmente no suceden en el mismo momento. Por ejemplo, la tala ocurrirá al inicio del proyecto y se le asigna un costo; la mitigación de algunos de los efectos no iniciará hasta después de finalizado el período de diez años de explotación y simplemente se le asigna el valor actual (por lo menos, no se especifica que haya indexación del monto). Se hace las valoraciones en dólares por ser una moneda evidentemente más estable que el colón, pero a diez años plazo o más, no permite una comparación cierta. De la misma forma, puntos que se plantean como beneficios, como son los salarios de los empleos directos, son proyectados a diez años plazo. La sola elaboración de los temas que han de considerarse beneficios o perjuicios es bastante subjetiva. Pondríamos en duda, por ejemplo, que los aportes a la seguridad social por empleos directos constituyan un beneficio que se deriva del proyecto. Se trata, más bien, del cumplimiento de un deber constitucional ineludible. El beneficio debería consistir en un componente adicional de ganancia social de la actividad, no el mero respeto de la normativa sobre seguridad social.
En cuanto al monitoreo se estipula una inversión anual de $446.000 durante la operación del proyecto, no en el período posterior al cese de actividades.
Como efectos sociales se consideró el precio de la madera, los efectos sobre la belleza escénica y el paisaje. Tales repercusiones se compensan con la protección, recuperación y reforestación de los bosques; conservación de los recursos naturales; y el establecimiento de un fideicomiso de apoyo de las comunidades del área de influencia de $4.600.000 a razón de $0,20 por cada tonelada de 23 millones de toneladas de mineral que se explotaría.
No hay un solo rubro, ni en lo biofísico ni en lo social, por efectos contaminantes de la explotación. Parte de una actividad absolutamente controlada y limpia. No se habla de contaminación del aire, la tierra o las aguas de la zona de influencia por drenaje ácido, ni por lixiviación con cianuro.
La estimación del costo total de restauración del recurso natural dependerá de sus características y de las actividades que deberán realizarse en la restauración. Cuanto más complejo sea el factor, más elementos por recuperar se presentarán.
En la minería metálica a cielo abierto la afectación del recurso natural es sumamente intensa y se da sobre la totalidad de los recursos, con supresión completa de los beneficios sociales que ellos representan.
La afectación principal ocurre sobre un período muy corto, aunque los elementos subsistentes, como el sustrato geológico y las aguas subterráneas continuarán siendo afectados por un período mayor.
El daño social en este supuesto se manifestaría en la pérdida de beneficios que el capital natural provee y que la sociedad aprovecha para el mejoramiento de su bienestar. Debería identificarse, entonces, de manera precisa, los beneficios sociales que se ven afectados por la alteración del recurso natural, lo cual no se plasma en el estudio analizado. El capital natural ofrece a la sociedad valores que pueden ser de uso actual (directo e indirecto) o de uso potencial (de opción o de existencia). La estimación del valor de un recurso natural en particular resulta, por ende, compleja e indirecta. Los costos de compensación deben estimarse mientras el recurso natural está en vías de restauración, o sea, desde que se inicia el daño hasta que el recurso natural sea recuperado satisfactoriamente.
Una actividad extractiva tan nociva, como la minería de oro a cielo abierto, tiene un costo ambiental y social tan alto, que es imposible que pueda resultar “rentable” para un país que ha puesto la defensa del ambiente como uno de sus estandartes más valiosos y que es medido y muy bien valorado internacionalmente gracias a dicho estandarte.
Desde la perspectiva ambiental, el valor de la vida y, de una cualidad concomitante, la diversidad de la vida constituye dos variables ambientales y sociales de valor inestimable desde el punto de vista económico.
La vida y la extraordinaria diversidad de la vida es un fenómeno único del planeta Tierra, dentro de lo que hasta ahora se conoce del Universo.
Al tratarse de un daño ambiental intenso, un alto costo social y tiempo de recuperación del daño ambiental excesivamente amplio, la actividad es prácticamente inviable desde esta perspectiva.
C. El respeto de las pautas jurídico constitucionales de protección del ambiente. Es incuestionablemente anejo a las repercusiones sobre diferentes componentes medioambientales de la zona, el fiel empleo de las herramientas jurídicas de fiscalización del ambiente, tema en el cual también se ha encontrado importantes inconsistencias en el presente caso.
C.1. Sobre el monto de la garantía ambiental. Según quedó acreditado en el expediente y en la vista oral y pública, el monto de la garantía ambiental para el proyecto minero Las Crucitas es de $600.000,00. Sin embargo, tal y como quedó evidenciado, ese monto resulta a todas luces escaso para paliar la totalidad de los invaluables daños ambientales que la extracción de minerales ocasionará en la zona donde se realizará la explotación. Esto se demuestra si se toma en cuenta que, según los datos aportados por los recurrentes, la regeneración de una hectárea de bosque, sembrada con una única especie vegetal, es decir, una hectárea monocultivada, tiene un costo de $500.000,00, es decir, una hectárea de terreno con un monocultivo prácticamente absorbería la totalidad de la pírrica garantía ambiental. Ese monto resulta, por demás, ridículo si se compara con el hecho de que la empresa Industrias Infinitos Sociedad Anónima pretende extraer entre 800.000,00 y 1.000.000,00 de onzas de oro, el cual se cotiza a más de $1.100,00 la onza, lo que deja ingresos totales que oscilarían entre los $880.000.000 y los $1.100.000.000,00, a lo que hay que sumar que esas ganancias podrían verse sensiblemente incrementadas si se pondera el hecho de que el oro ha reflejado una tendencia alcista durante los último años, pues pasó, hace unos 10 años, de poco más de $255.00 a, como se indicaba supra, más de $1.100,00 por onza. Desde esa perspectiva, la garantía ambiental resulta inexplicablemente baja si se compara con los incalculables daños ambientales que el proyecto minero Las Crucitas podría originar en la zona norte de nuestro país. Evidentemente, el monto de la garantía ambiental ni siquiera alcanzará para iniciar el proceso necesario para llevar adelante la tarea de restauración de una zona que podría quedar devastada una vez que termine la fase extractiva de este proyecto. Es de suma importancia acotar que en la vista oral y pública, al momento de consultar a las autoridades de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y del Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones si ellos disponían de un monto presupuestado para hacer frente a un eventual desastre de carácter ambiental, ocasionado por el proyecto minero bajo examen, estos simplemente se limitaron a afirmar que ese monto no existía y lo único que se tenía era el dinero de la escasísima garantía ambiental, adicionalmente, al consultárseles si ellos tenían una estimación de cuánto podría significar en dinero la regeneración del medio ante una catástrofe, no hallaron respuesta para ofrecer, pues, claramente, estudios de ese tipo no se hicieron y no se tiene ni idea de cuál es el monto que puede costar la regeneración o contención de los efectos nocivos causados por el proyecto minero Las Crucitas en el supuesto de un siniestro ambiental. A todo lo anterior debe sumarse el hecho de que en ningún momento se aportaron datos fehacientes sobre cuánto costará y quién deberá hacer frente al proceso de cierre técnico de la mina, que es vital si se pretende hacer de esta una actividad que no implique un impacto aún mayor para el medio, una vez que la empresa haya finalizado la fase extractiva, de forma tal que no se cuenta con la certeza para determinar el manejo que recibirá la zona de Las Crucitas una vez que Industrias Infinito Sociedad Anónima se haya marchado, y tampoco queda claro quién deberá hacerse cargo de ese proceso, aunque, claro está, esa sería, en último caso, una responsabilidad del Estado, es decir, terminaría el país pagando para regenerar el medio que fue dañado por particulares, luego de que estos obtuvieran las ganancias correspondientes y depositaran una garantía ambiental de $600.000,00 contra los más de $850.000.000,00 que se extraerán en oro. Lo anterior es valioso para hacer ver que la garantía ambiental simplemente es ínfima frente a los daños que se pueden y de hecho se causarán al medio, y será una cantidad que simplemente no alcanzará para hacerle frente al deterioro que sufrirá el ambiente, lo cual constata que este proyecto no fue evaluado ni sopesado con la seriedad, profundidad y severidad requeridas, producto de los profundos e incalculables impactos que causará al medio. La realidad es una y los hechos no dan margen para especulación, el monto de la garantía ambiental será insuficiente para paliar los daños al medio, generar una estrategia de desarrollo para la zona de Las Crucitas luego del cierre de la mina, tratar los acuíferos contaminados y poner en marcha el proceso de cierre técnico, por citar cuatro de las más importantes tareas que se tienen de frente, una vez finalizada la actividad extractiva, obligaciones todas que derivan directamente del texto Constitucional que obliga al Estado a velar por una estrategia de desarrollo sostenible, dejada de lado en este caso. Todo lo expresado hasta acá no se trata del producto de unas meras especulaciones sin sustento fáctico, por el contrario, la realidad y los hechos, adustos ambos, conceden que la actividad de extracción de minerales a cielo abierto no es sustentable desde el punto de vista ambiental y sus consecuencias en todo el mundo son imponderables, además de harto onerosas. Las experiencias en los países tropicales, como el nuestro, son aún más nefastas y están estrechamente relacionadas con la pobre y laxa regulación que, desde el punto de vista legal, se hace de una actividad tan impactante para el medio. De hecho, en Latinoamérica, no existe un solo caso de un país que se haya embarcado en la aventura minera y hubiera resultado indemne desde el punto de vista socio-ambiental. En suma, los $600.000,00 que componen la garantía ambiental para este proyecto resultan insuficientes y, más que eso, minúsculos, si se los compara con la laceración que sufrirá el medio a causa de este proyecto.
C.2. El proyecto no cuenta con viabilidad ambiental, pues no se realizó un nuevo estudio de impacto ambiental. Como quedó acreditado en el expediente y durante la vista oral y pública, el Proyecto Minero Crucitas no cuenta con un estudio de impacto ambiental aprobado y, por ende, no cuenta con la viabilidad ambiental otorgada por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, debido a que las modificaciones que sufrió el proyecto, en su diseño, fueron de tal significación que incrementó el volumen de material por extraerse en un 39%, pues, aun cuando el área a explotar se redujo en 76 hectáreas, de 126,4 a 50 hectáreas, lo que significa un decrecimiento del 60,31% en el área; Sin embargo, la profundidad aumentó considerablemente, pues pasó de 15 a 67 metros de excavación en el tajo, lo que se traduce en un aumento de la profundidad de un 446,67%. No obstante, estas modificaciones no fueron sometidas a un nuevo procedimiento de evaluación ambiental para examinar los impactos que el cambio de diseño generaría en el entorno, los cuales en este momento no han sido sometidos al riguroso tamiz de un Estudio de Impacto Ambiental, situación que no cuenta con explicación alguna y que, en la vista oral y pública, los funcionarios de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental no lograron aclarar satisfactoriamente. Lo anterior es relevante, pues si no se conoce el impacto que el proyecto minero causará en el ambiente, tampoco se puede conocer con certeza técnica y científica la forma en como mitigarlo, prevenirlo o recuperarlo, lo anterior es trascendental, si se toma en consideración que la empresa Industrias Infinito Sociedad Anónima tiene la intención de desarrollar una serie de medidas para paliar los efectos adversos que provocará el funcionamiento de la mina, pero, si no se han predicho metódica y sistemáticamente los efectos adversos que se producirán muy difícilmente estos podrán ser mitigados o evitados. Al respecto, la Sala Constitucional ha sostenido que:
“VI.- El estudio de impacto ambiental como instrumento de protección. Las normas ambientales deben tener un sustento técnico, pues su aplicación tiene que partir de las condiciones en las cuáles debe sujetarse el uso y aprovechamiento de los recursos naturales. Esto es así porque al ser los daños y contaminación del medio ambiente evaluables, el impacto de estos elementos requiere de una evaluación y tratamiento científico. Por ello, la necesidad de una evaluación de impacto ambiental que según determina el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental, consiste en un procedimiento administrativo científico-técnico que permite identificar y predecir cuáles efectos ejercerá sobre el ambiente, una actividad, obra o proyecto, cuantificándolos y ponderándolos para conducir a la toma de decisiones.” (Sentencia 2005-05544 de 15:38 horas de 10 de mayo de 2005. El destacado se suplió.).
Asimismo, el tratar específicamente el tema de la minería, en concreto al anular la concesión minera a la empresa Industrias Infinito Sociedad Anónima, por no contar con un estudio de impacto ambiental aprobado, la Sala, en la sentencia #2004-13414 de 09:29 horas de 26 de noviembre de 2004, consideró:
“V.- De la alegada violación al principio de prevención en el caso particular.- En este asunto la concesionaria Industrias Infinito S.A. aún y cuando no cuenta con la aprobación del estudio de impacto ambiental, ya tiene la concesión de explotación minera en la zona indicada. Sobre el punto se debe indicar que la concesión de explotación minera, sin haber obtenido la aprobación del estudio del impacto ambiental, - que constituye una medida para asegurarse de que la actividad que se aprueba no causará daños al ambiente -, riñe en consecuencia con el Principio de Prevención y la normativa citada del Código de Minería y el Decreto Ejecutivo N°29300-MINAE, que en su artículo 9 establece los requisitos para la concesión de explotación, entre los que está el estudio ambiental comentado. Expresamente dispone:“Artículo 9.- Requisitos para la concesión de explotación. ... La solicitud debe constar de original y dos copias, conteniendo:a)... b) Resolución de la SETENA de la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental correspondiente a la explotación propuesta y copia del estudio de impacto ambiental aprobado.c)...”. En este asunto, respecto al estudio referido, éste fue presentado por la concesionaria ante la autoridad correspondiente para su debida aprobación y fue rechazado mediante la resolución N° 272-2003-SETENA de las once horas cuarenta y cinco minutos del once de marzo del dos mil tres de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental; resolución que fuera impugnada por la interesada. El Ministro de Ambiente y Energía resolvió el recurso de apelación mediante la resolución R-569-2003 MINAE, de las nueve horas treinta minutos del veinte de octubre del dos mil tres, que declarándolo con lugar, por constatar vicios en el procedimiento (folio 191) y ordenó retrotraer el procedimiento al momento en que se presentó el estudio de impacto ambiental por parte de la empresa Industrias Infinito S.A. En consecuencia, estima la Sala que la decisión de otorgar la concesión de explotación sin la aprobación del estudio de impacto ambiental puede originar daños en el medio ambiente que resultarían irreversibles y que luego, no quedaría más que lamentar y tratar de mitigar algunos de sus efectos, pudiendo haberse prevenido tal situación. Precaución que como se dijo, se establece en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Ambiente y Desarrollo de 1992 donde Costa Rica suscribió junto con otras naciones la Declaración de Río, para lo cual resulta preciso señalar el principio 15: “Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.” y el principio 17: “Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente”.
VI.-Consecuente con el análisis hecho, en atención al principio de protección de los recursos naturales, específicamente al Principio Prevención que contempla la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, deberá la interesada, de conformidad con el procedimiento del Código de Minería y su Reglamento, como requisito para obtener la concesión de explotación de minerales, contar con la aprobación del estudio de impacto ambiental, en resguardo del criterio de precaución y principio in dubio pro natura. Observa además en este caso la Sala que, el Jefe del Departamento de Suelos y Evaluación de Tierras del Ministerio de Agricultura y Ganadería no ha podido rendir su criterio definitivo en el procedimiento de concesión de explotación minera, porque no cuenta con el Estudio de Impacto Ambiental en el que se haga referencia a las prácticas de recuperación de suelos; lo que hace innegable la utilidad de ese estudio para valorar la viabilidad de la concesión desde los distintos ángulos; y el acto de las autoridades recurridas de otorgar la concesión minera condicionando el desarrollo de la actividad extractiva al cumplimiento de los requisitos indicados en el Código de Minería, no resulta eficaz para cumplir la finalidad de preservar los recursos naturales y la integridad del medio ambiente y es contrario al Principio Precautorio en materia ambiental.”
Justamente, en este caso no se cuenta con un análisis que haya evaluado, con la profundidad de un estudio de impacto ambiental, las modificaciones sufridas en su diseño por el Proyecto Minero Las Crucitas, lo cual incluye, la utilización, a partir del cambio de diseño, de explosivos para poder intervenir la roca dura, que será aprovechada junto con la saprolita. Esa razón resulta más que suficiente, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, para estimar el amparo, anular el Decreto Ejecutivo #34.801-MINAE y ordenar la realización de un estudio de impacto ambiental que analice las modificaciones sufridas en su diseño por el proyecto minero en cuestión.
C.3. La consecuencia directa del deficiente análisis de impacto ambiental del proyecto (omisión de elaborar un nuevo EsIA) es la nulidad de la concesión minera. La concesión de explotación, entendida como autorización para extraer los minerales no reservados para el Estado (121 inciso 14) b de la Constitución), de transformarlos y procesarlos y de disponer de ellos con fines industriales y comerciales, fue concedida, en este caso, mediante la resolución R-578-2001-MINAE del Ministerio del Ambiente y Energía de las 9:00 horas del 17 de diciembre de 2001, a favor de Industrias Infinito S.A., para la explotación de oro, plata, cobre y minerales asociados. El inicio de las actividades se supeditó a la posterior aprobación del Estudio de Impacto Ambiental.
En la sentencia #2004-13414 de las 9:29 horas del 26 de noviembre de 2004 declaró la Sala que la decisión de otorgar la concesión de explotación, sin la previa aprobación del estudio de impacto ambiental, podía originar daños ambientales irreversibles, por lo cual anuló el acto administrativo de concesión, bajo las siguientes consideraciones:
“…la decisión de otorgar la concesión de explotación sin la aprobación del estudio de impacto ambiental puede originar daños en el medio ambiente que resultarían irreversibles y que luego, no quedaría más que lamentar y tratar de mitigar algunos de sus efectos, pudiendo haberse prevenido tal situación. Precaución que como se dijo, se establece en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Ambiente y Desarrollo de 1992 donde Costa Rica suscribió junto con otras naciones la Declaración de Río, para lo cual resulta preciso señalar el principio 15: "Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente." y el principio 17: "Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente.”
Por resolución #3638-2005-SETENA de las 9:25 horas del 12 de diciembre de 2005 se otorgó viabilidad ambiental al proyecto minero Crucitas, requiriéndole una garantía ambiental de $600.000, calculada a $3.000 por hectárea impactada por año, de acuerdo con lo establecido para proyectos mineros.
Por resolución #170-2008-SETENA de las 12:50 horas del 4 de febrero de 2008 se evaluó cambios al proyecto, principalmente en la profundidad de la extracción, que aumentó de 15 metros a 67 metros, en promedio, reduciéndose el área extractiva de 126,4 ha a 50 ha. Lo anterior, en vista de que Canadá (mercado de destino) no permite incluir los recursos mineros “inferidos o estimados” derivados de la saprofita, sino que debe también extraerse de la roca dura, lo que aumenta la calidad del oro y obliga a utilizar voladuras. Se aprobó la modificación y se ordenó conformar la comisión de fiscalización y monitoreo.
Posteriormente, por medio de la resolución R-217-2008-MINAE de las 15:00 horas del 21 de abril de 2008, se otorgó una nueva concesión de explotación minera a favor de la misma empresa por diez años para explotar iguales minerales. La licencia se condicionó, igualmente, a que el proyecto resultara ambientalmente viable.
Considero que la concesión vigente, de 2008, se otorgó en condiciones contrarias al derecho fundamental a un medio ambiente sano. Primero, porque se confirió, sin que se haya efectuado un nuevo estudio de impacto ambiental, comprensivo de las modificaciones planteadas por la empresa en diciembre de 2007, el cual es, a mi juicio, indispensable. El proyecto, que en este momento se pretende llevar a la realidad, es completamente distinto al que, en un inicio, se planteó ante la SETENA y al cual se le otorgó la correspondiente viabilidad ambiental, como resultado de la aprobación de una evaluación de impacto ambiental que fiscalizó obras diametralmente distintas a las que ahora se está intentando ejecutar. Pero, además, se autorizó la actividad sin que existiera un estudio integral elaborado por el SENARA de la afectación del recurso hídrico en la zona. A pesar de que existen estudios locales, sobre el área del proyecto, bastante específicos, no se efectuaron análisis regionales para determinar la influencia entre los mantos acuíferos, incluido el que será utilizado para la laguna de relaves. Al estimar el amparo, la mayoría de la Sala se fundamenta, precisamente, en esa omisión, pero resulta contradictorio con la protección del ambiente tenerla por subsanada con un estudio propuesto por la firma minera interesada, con un simple aval del Gerente del Servicio Nacional mencionado. La Sala ha insistido, incluso recientemente (p. ej, en la sentencia #2008-15760 de las 14:30 horas del 22 de octubre de 2008), en que es contraria al Derecho de la Constitución la alteración de la secuencia de los actos de autorización de una actividad que repercute negativamente sobre el medio ambiente, fundamentalmente si implica dictar el acto administrativo declarativo de derechos a favor del particular antes de establecer con seguridad que esa actividad es sostenible. Tal inconsistencia temporal entre los actos de autorización opera en el presente asunto y, desde la óptica ambiental, es obligada consecuencia del análisis que se ha efectuado, la nulidad de la concesión.
En síntesis, el orden de las autorizaciones administrativas ambientales se trastocó y se echa de menos dos estudios neurálgicos: un estudio de impacto ambiental completo sobre el proyecto después de sus importantes modificaciones y un análisis profundo e integral del SENARA sobre el recurso hídrico en la zona. La consecuencia directa de lo anterior es la anulación de la concesión minera y el sometimiento del proyecto a nuevas evaluaciones, de impacto ambiental e hidrogeológica, para obtener su viabilidad y, no sería hasta que se determinara su inocuidad ambiental, que podría emitirse el acto de autorización para explotar los minerales.
C.4. Sobre el Decreto de Conveniencia Nacional, #34801-MINAET y el cambio de uso de suelo previsto en el artículo 19 de la Ley Forestal.
El tema de la conveniencia nacional de la actividad autorizada ha sido también objeto de vivas controversias ante este Tribunal. Tal conveniencia fue declarada en el Decreto Ejecutivo #34801-MINAET del 13 de octubre de 2008, basándose en que el artículo 19 inciso b) de la Ley Forestal permite el cambio de uso de suelo y la corta de árboles, en terrenos cubiertos de bosque y en áreas de protección, para los proyectos estatales o privados que el Poder Ejecutivo declare de Conveniencia Nacional, y que el artículo 6 del Código de Minería califica de utilidad pública la actividad minera. Se indica que el proyecto específico, de Industrias Infinito, S. A., traerá varios beneficios económicos a la comunidad de San Carlos y el gobierno central. En contraposición a los beneficios, en el Decreto se detalla que para la construcción y desarrollo del Proyecto Crucitas se requiere la corta de árboles en 191 Ha (7 782,66 m2) que poseen bosque, lo cual representa el 19.93 % del bosque existente en todas las propiedades, la corta de árboles en 66 Ha (9474,53 m2) en áreas de uso agropecuario sin bosque, lo cual representa el 14.00 % de las áreas de uso agropecuario sin bosque existente en todas las propiedades y la corta de árboles de 4 Ha (1 751,38 m2) que poseen plantaciones forestales, lo cual representa el 12.33 % de las plantaciones forestales existente en todas las propiedades. Dentro de las especies forestales de la zona, se presentan algunas vedadas, de acuerdo con el voto de la Sala #2002-2486 de las 10:54 horas minutos del 8 de marzo de 2002 y el Decreto Ejecutivo #25700 del 15 de noviembre de 1996. En las resoluciones #2008-17292 de las 14:45 horas del 19 de noviembre del 2008 y #2008-17293 de las 14:46 horas del mismo día, estimó la Sala –con voto salvado mío y del Magistrado Cruz Castro– que el Decreto no podía examinarse en vía de inconstitucionalidad, por consistir en una declaratoria de conveniencia concreta y no de una disposición normativa, relegando a este proceso la definición de su conformidad con la Constitución. Vinculada con este caso, se dictó también la sentencia #2009-17155 de las 14:00 horas del 5 de noviembre del 2009, donde, entre varios puntos discutidos, la mayoría de la Sala reiteró el antecedente del pronunciamiento #2006-17126, en el sentido que los artículos 19 y 34 de la Ley Forestal no son contrarios al derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, siempre y cuando no sea una autorización para que las instituciones públicas lesionen "legítimamente" el ambiente, ni tampoco impliquen establecer un régimen de excepción. En aquella oportunidad se estableció claramente que la posibilidad del cambio del uso del suelo que se conoce, queda reservada únicamente para el patrimonio forestal privado, con lo cual, no se "afecta" el patrimonio natural del Estado (artículos 1, párrafo segundo y 18 de la Ley Forestal).
A mi juicio, y según las razones que he estipulado arriba de las serias consecuencias ambientales del proyecto, no hay un balance razonado entre los beneficios y los probables daños ambientales que van a derivar de él, con lo que su fundamentación es débil e inconstitucional. El efecto práctico de la emisión del Decreto en comentario es vaciar de contenido el derecho al medio ambiente, tal y como lo había plasmado la Sala en sus resoluciones #2002-2486 y #208-13426, anteriormente mencionadas. En ellas se defendió categóricamente la lapa verde, como especie en peligro de extinción, prohibiendo de forma inflexible la corta del almendro amarillo. La norma permite precisamente lo contrario y de ahí, repito, su inconstitucionalidad.
Señalé ya también, en mi voto salvado de la resolución #2009-17155, que las excepciones que permite el artículo 19 de la Ley Forestal quebrantan de manera flagrante el derecho al medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado. No puede haber doble discursos ni hesitaciones en esta materia, se apuesta por la conservación o se prescinde de ella, en franco enfrentamiento a la Constitución y los instrumentos internacionales que buscan la protección del ambiente.
D. El incumplimiento del principio de participación ciudadana. En este caso, ha quedado demostrado que ha existido un flagrante incumplimiento del principio de participación ciudadana, lo anterior queda corroborado que se tome en cuenta que en el caso concreto se omitió por completo otorgar audiencia a la ciudadanía sobre las modificaciones realizadas al diseño en el proyecto minero en cuestión, de tal suerte que en ningún momento se ofreció la posibilidad de que los vecinos o, en general, los interesados que estuviera apersonados dentro del expediente pudieran emitir su criterio sobre las implicaciones sociales, ambientales, económicas y jurídicas que podrían tener los cambios realizados al diseño original presentado ante la Secretaría Técnica Nacional Ambiental y que había sido aprobado por ese órgano, de esa forma, al no otorgarse audiencia a la población, ese órgano vulneró este principio de profunda raigambre constitucional, sobre el cual la Sala ha señalado que:
“IX.- En virtud de lo anterior, el principio democrático tiene una triple connotación constitucional: en primer lugar, como característica esencial de nuestro Estado Social y Democrático de Derecho, que implica, una especial forma de elección de nuestros gobernantes, que se traduce en el sistema de democracia representativa, participativa y pluralista, como el ejercicio indirecto del Poder a través de los diversos puestos de elección popular; en segundo lugar, como fuente o parámetro de interpretación, en tanto se constituye en la fuente y norte del régimen jurídico, al permear todo el ordenamiento y formas jurídicas, de modo que se impone como principio rector en la organización política del Estado y de todas las formas de organización colectiva (como sucede con la integración de los órganos colegiados de los entes corporativos, tanto de las municipalidades, como los colegios profesionales y corporaciones de producción) y, la representatividad en su instrumento pragmático de realización; y en tercer lugar, como verdadero derecho, y en esa condición, justiciable ante instancias administrativas y jurisdiccionales, como sucede respecto del sistema de las cuotas femeninas (ante el Tribunal Supremo de Elecciones) a fin de lograr el cuarenta por ciento de la representación, tanto en las candidaturas de puestos elegibles, como en la organización de los partidos políticos; o en lo que respecta a la participación de los vecinos de la localidad afectada en la celebración de la audiencia oral y pública prevista dentro de los procedimientos de estudio de impacto ambiental (sentencias número 2000-9060, de las diez horas veintisiete minutos del trece de octubre del dos mil y número 2001-05737, de las catorce horas cuarenta y un minutos del veintisiete de junio del dos mil uno). (…) las autoridades públicas, siempre y dentro de la medida de lo posible, deben promover y fomentar la participación ciudadana en la toma de decisiones, pues ello no es más que el reconocimiento del carácter democrático de la sociedad costarricense.” (sentencia 2003-03475 de las 08:56 horas de 2 de mayo de 2003).
La obligación estatal de alentar la intervención de las personas en los asuntos relacionados con la explotación del medio no es un mero deseo o el fruto de una interpretación alejada de las normas constitucionales, sino que encuentra sustento en disposiciones de diverso rango dentro de nuestro sistema de fuentes, al respecto, la Constitución Política, en sus numerales 1 y 9, señala:
“Artículo 1.- Costa Rica es una República democrática, libre e independiente.
Artículo 9.- El Gobierno de la República es popular, representativo, participativo, alternativo y responsable. Lo ejercen el Pueblo y tres Poderes distintos e independientes entre sí. El Legislativo, el Ejecutivo y el Judicial.”. (El destacado se suple).
Por otra parte, la Declaración de Río, en su principio 10, dispone:
“El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona debe tener adecuada formación sobre el medio ambiente que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes.”. (El destacado lo agregó el magistrado ponente).
Finalmente, la Ley Orgánica del Ambiente, número 7554, en sus numerales 22 y 23, deja clara la obligación de respetar y promover la participación de la gente en los asuntos ambientales, al respecto, prescriben:
“ARTÍCULO 22.- Expediente de la evaluación. Las personas, físicas o jurídicas, públicas o privadas, tendrán el derecho a ser escuchadas por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, en cualquier etapa del proceso de evaluación y en la fase operativa de la obra o el proyecto. Las observaciones de los interesados serán incluidas en el expediente y valoradas para el informe final.
Dentro de los cinco días hábiles siguientes al recibo de una evaluación de impacto ambiental, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental remitirá un extracto de ella a las municipalidades en cuya jurisdicción se realizará la obra, la actividad o el proyecto. Asimismo, le dará profusa divulgación, por los medios de comunicación colectiva, a la lista de estudios sometidos a su consideración.
ARTÍCULO 23.- Publicidad de la información. La información contenida en el expediente de la evaluación de impacto ambiental será de carácter público y estará disponible para ser consultada por cualquier persona u organización.
No obstante, los interesados podrán solicitar que se mantenga en reserva información integrada al estudio, si de publicarse afectare derechos de propiedad industrial.”
En este caso se celebró audiencia pública el 31 de julio de 2004 en el Salón Comunal de Coopevega (hecho probado 14), acto temporalmente muy distante de la modificación del proyecto, aprobada el 4 de febrero de 2008 por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental. Es decir, que en el momento en que se celebró la audiencia no fue posible discutir las variaciones de la propuesta minera. Reitero que la importancia y peso de las modificaciones obligaban a repetir estos pasos, incluida la audiencia pública. Lo contrario implica que el momento en que los interesados pudieron preguntar, objetar y comentar el plan, este presentaba diferencias relevantes de lo que finalmente se aprobó. Con ello, se vulneró el principio de participación, uno de los pilares dentro de los procedimientos tendientes al otorgamiento de la viabilidad ambiental. No puede excluirse al ser humano que recibirá las consecuencias de las decisiones gubernamentales en materia ambiental, de la participación en la toma de decisiones en los asuntos vinculados con esta materia.
En suma, por las consideraciones expuestas es que salvo mi voto y declaro con lugar el amparo, dejando sin efecto la resolución de la Secretaría Técnica Nacional Ambiental que confiere viabilidad ambiental al proyecto (#170-2008-SETENA del 4 de febrero de 2008), la resolución del Ministerio del Ambiente, Energía y Telecomunicaciones que autorizó la concesión minera (R-217-2008-MINAE del 21 de abril de 2008) y el Decreto Ejecutivo #34801-MINAET del 13 de octubre de 2008, que declaró el proyecto de conveniencia nacional, a efecto de permitir la tala de especies forestales vedadas, como el almendro amarillo.

Gilbert Armijo S.