viernes, 30 de julio de 2010

Crucitas: Voto particular del Magistrado Fernando Cruz Castro

Sala constituciona
Exp: 08-014068-0007-CO
Res. Nº 2010006922


Voto particular del Magistrado Cruz Castro.


Disiento del voto de mayoría en varios de los temas planteados; considero que en un caso tan complejo como el que se plantea mediante este recurso de amparo, se evidencia la violación a varios derechos fundamentales, según se expondrá.

A. Sobre cómo la autorización y la tala del almendro amarillo En este aspecto existe una lesión al derecho al ambiente, destacando, además, que se contraviene la jurisprudencia de esta Sala que había establecido la prohibición de tala del almendro amarillo en todo el territorio nacional, sin excepción alguna.- El voto de mayoría hace una distinción que no es consecuente con la jurisprudencia de esta Sala respecto de la tala del almendro amarillo, pues prohíbe su tala únicamente en los lugares de anidación de la lapa verde, entendiéndose que es permitida –previo permiso- en lugares donde no anide la lapa verde. Sin embargo, esta distinción no es admisible, conforme a los siguientes argumentos: Primero, en la resolución anterior de esta Sala, número 2002-02486 de las 10:54 horas del 8 de marzo de 2002, se dijo expresamente que “por su relación con el árbol de almendro, también se debe impedir su tala en todo el territorio, claro está que ello debe respetarse principalmente en las zonas donde se encuentra el hábitat óptimo para la sobrevivencia de dicha especie” , con lo cual resulta claro el mandato –que no admite excepciones- que hizo previamente esta Sala en cuanto a la prohibición absoluta de la tala del almendro amarillo en todo el territorio nacional. De igual forma, la parte dispositiva de la resolución número 2008-13426, de las 09:33 horas del 02 de setiembre de 2008 ordenó prohibir el trámite de permisos para el aprovechamiento, explotación o extracción del almendro amarillo mientras este árbol esté en la lista de especies amenazadas, literalmente se dispuso: “Se prohíbe a ese funcionario dar inicio o continuar cualquier procedimiento tendiente al aprovechamiento, explotación o extracción del almendro amarillo (dipteryx panamensis) mientras este árbol y la lapa verde (ara ambigua) se encuentren en la lista de especies amenazadas o en peligro de extinción”. Conforme a este criterio y su contenido esencial, no es admisible el argumento con el que se autoriza la tala, asumiendo que esta acción es legítima constitucionalmente, porque no se pretende el aprovechamiento, explotación o extracción de la madera. Claramente no es la finalidad última de la tala la que sustenta su prohibición, sino el simple hecho de la tala en sí; el destino que se le dé a los árboles cortados, es una cuestión secundaria que no puede llevar jamás a afirmar que si la finalidad de la tala no es la explotación, entonces sí se autoriza tal acción. No son las consecuencias eventuales, como el aprovechamiento de la madera, la que determina la tutela del almendro amarillo. En este punto disiento del argumento expuesto en el voto de mayoría. Segundo, siendo clara la obligación del Estado de velar por la supervivencia de las especies en peligro de extinción, y tendiendo presente que el almendro amarillo es una especie declarada en amenaza de extinción, se deriva, inevitablemente de tales presupuestos, que el Estado debe velar por la supervivencia del almendro amarillo en todo el territorio nacional, impidiendo su tala, sin que importe si tal acción se realiza con una finalidad ulterior. Lo que se indica en la sentencia de mayoría en el sentido que “la escasa o nula afectación ambiental con la corta de 197 árboles sobre una población de más de 700 individuos, partiendo que los árboles de almendro a cortar no son bosque primario sino secundario y joven, y que el plan establecido que ya se estaba cumpliendo a ese momento, implica la siembra de 103 almendros por cada árbol de esa especie que sea cortado” no modifica la grave amenaza de extinción que se cierne sobre el almendro; la siembra de árboles nuevos –contra la tala anterior- no compensa los efectos del acto mediante el cual se procedió a la tala de una especie en amenaza de extinción. En materia de medio ambiente los bienes tutelados no son fungibles. Nótese que en esta materia tan delicada, vulnerable y sensible como son los daños al ambiente, qué sentido tendría la resiembra de árboles, si para cuando estos ya hayan crecido al estado de los árboles talados, ya se habrán lesionado las especies que dependían de dicho hábitat. Tercero, el almendro amarillo merece una protección per se, que si bien resulta reforzada por su relación con la lapa verde, no puede desconocerse que es también una especie por sí misma, parte de la naturaleza, declarada en peligro de amenaza de extinción, que también merece protección por sí mismo. No es posible justificar la tala del almendro en los “sitios donde no anide el ave”, aún contando con los permisos, porque tal criterio no sería consistente con el expuesto en los precedentes de esta Sala, según votos 2002-002486 y 2008-013426. En conclusión, considero que según la línea jurisprudencial que había mantenido esta Sala en anteriores oportunidades, existe una prohibición absoluta y total de tala del almendro amarillo en todo el territorio nacional. Por lo tanto, al haberse comprobado en este recurso de amparo que el 17 de octubre del 2008 SETENA autorizó la corta de 197 árboles de almendro, y al haber la empresa recurrida procedido con dicha corta, resulta evidente la violación al derecho al ambiente, pues con ello se sitúa en posición de riesgo o amenaza al almendro amarillo y se compromete la existencia de la lapa verde, por lo que el recurso debe ser declarado CON lugar en cuanto a este extremo.


B. La variación del proyecto sin exigir estudio de impacto ambiental y consulta ciudadana. Sobre la aprobación de la modificación del proyecto original sin contar un nuevo estudio de impacto ambiental y sin convocar nuevamente a un proceso de audiencia pública, estimo que es violatorio del derecho al ambiente y del derecho de participación ciudadana.- Ciertamente, tal como lo consigna el voto de mayoría, “El reconocimiento del derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, la aplicación del referido principio precautorio, y el consecuente desarrollo normativo en materia de protección ambiental, impone el cumplimiento de diferentes requisitos y procedimientos que permiten a la administración conocer el impacto real que la ejecución de actividades y obras –públicas o privadas- puede tener sobre el ambiente, para una vez adquirida la certeza correspondiente, autorizar o improbar su realización.”, de lo cual se desprende que es necesario que el Estado conozca el impacto que tendrá sobre el ambiente la ejecución de obras y actividades –públicas o privadas-, previo a autorizarlas o aprobarlas. En este sentido, también coincido con lo que se afirma en el voto de mayoría al aseverar que “La realización de las evaluaciones ambientales ha sido reconocida por esta Sala igualmente como un principio rector en materia ambiental, de donde resulta que su observancia y aplicación es irrestricta para asegurar la debida protección del ambiente.”, de donde se desprende que, la exigencia de las evaluaciones ambientales -como aquel procedimiento administrativo científico-técnico que permite identificar y predecir cuáles efectos ejercerá sobre el ambiente, una actividad, obra o proyecto, cuantificándolos y ponderándolos para conducir a la toma de decisiones- comprende varias fases, entre ellas la confección de un Estudio de Impacto Ambiental (EsIA), cuando se trate de actividades, obras o proyectos calificados de alta significancia. En el caso que se analiza, estando ya otorgada la viabilidad ambiental al proyecto, y a punto de vencerse el plazo de validez de dicha viabilidad (otorgada el día 12 de diciembre del 2005 por un plazo de validez de dos años, a vencer el 12 de diciembre del 2007) la empresa presentó ante SETENA, el 06 de diciembre de 2007, lo que denominó “Propuesta de Modificación al Proyecto Minero Crucitas”, aprobándose esta propuesta mediante decisión de la Comisión Plenaria, según resolución número 170-2008-SETENA, de 04 de febrero de 2008. Sin embargo, tal aprobación se otorga sin contar con un nuevo estudio de impacto ambiental y sin convocar nuevamente a un proceso de audiencia pública. En este asunto resulta evidente que una modificación a un proyecto de tal envergadura, requería algo más que “una Declaración Jurada de Compromisos Ambientales de carácter unilateral” o una serie de “documentos técnicos que respalden la modificación propuesta”. Estas exigencias resultan insuficientes ante un proyecto de tanta trascendencia. Por esta razón considero que lo procedente y necesario, para la mejor protección del derecho al ambiente, era la presentación de un nuevo estudio de impacto ambiental, donde la administración pública tuviera una participación más activa, valorando la dimensión e impacto de los cambios propuestos. Respecto de las características del proyecto, tratándose de minería metálica a cielo abierto, no basta la aprobación de lo que presentó la empresa. Además, nótese la obligatoriedad de volver a convocar a una audiencia pública, partiendo de la reiterada jurisprudencia de esta Sala relacionada con el derecho fundamental de participación pública en la decisión de los asuntos relacionados con el medio ambiente, que este Tribunal Constitucional ha derivado de la correlación de los artículos 9 y 50 de la constitución política. Respecto de los principios constitucionales mencionados, se afirma en la sentencia número 2008-015760 de las catorce horas treinta minutos del veintidós de octubre de dos mil ocho:

“VIII.- SOBRE LA INFRACCIÓN AL DERECHO DE PARTICIPACIÓN PÚBLICA EN LA DECISIÓN DE LOS ASUNTOS RELACIONADOS CON EL MEDIO AMBIENTE. CORRELACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 9 Y 50 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA. (…) Sobre el particular y a partir del desarrollo realizado en torno a la importancia de la EIA, cabe reiterar que, según la más calificada doctrina, la evaluación es un procedimiento principalmente participativo para la ponderación anticipada de las consecuencias ambientales de una decisión para aprobar o denegar determinado proyecto. Según la doctrina, el estudio de impacto ambiental apareció, desde sus orígenes, relacionado con la tradición anglosajona de las encuestas y audiencias públicas, por lo que se debe resaltar la garantía que a lo largo de la evaluación y, en sus distintos momentos, serán oídos los afectados por la decisión final, que pueden ser no sólo las comunidades o sujetos inmediatamente involucrados, sino grupos que defienden intereses difusos, como lo es la oportuna protección al medio ambiente. Sobre la promoción de la participación pública en relación a los temas ambientales, la Declaración de Río dispone lo siguiente:

“PRINCIPIO 10

El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes.”

La Carta Mundial de la Naturaleza citada supra, en el principio No. 23 dispone lo siguiente:

“23- Toda persona, de conformidad con la legislación nacional, tendrá la oportunidad de participar, individual o colectivamente, en el proceso de preparación de las decisiones que conciernan directamente a su medio ambiente y, cuando este haya sido objeto de daño o deterioro, podrá ejercer los recursos necesarios para obtener una indemnización.”

En el plano interno, la Ley Orgánica del Ambiente dispone lo siguiente:

“Artículo 22.- Expediente de la evaluación

Las personas, físicas o jurídicas, públicas o privadas, tendrán el derecho a ser escuchadas por la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, en cualquier etapa del proceso de evaluación y en la fase operativa de la obra o el proyecto. Las observaciones de los interesados serán incluidas en el expediente y valoradas para el informe final.

Dentro de los cinco días hábiles siguientes al recibo de una evaluación de impacto ambiental, la Secretaría Técnica Nacional Ambiental remitirá un extracto de ella a las municipalidades en cuya jurisdicción se realizará la obra, la actividad o el proyecto. Asimismo, le dará profusa divulgación, por los medios de comunicación colectiva, a la lista de estudios sometidos a su consideración.

Artículo 23.- Publicidad de la información

La información contenida en el expediente de la evaluación de impacto ambiental será de carácter público y estará disponible para ser consultada por cualquier persona u organización.

No obstante, los interesados podrán solicitar que se mantenga en reserva información integrada al estudio, si de publicarse afectare derechos de propiedad industrial.”

Por su parte, la Ley de Biodiversidad dispone, en lo que interesa, lo siguiente:

“Artículo 95.- Audiencias públicas

La Secretaría Técnica Nacional deberá realizar audiencias públicas de información y análisis sobre el proyecto concreto y su impacto, cuando lo considere necesario. El costo de la publicación correrá a costa del interesado.

La participación es todo proceso que involucra a la sociedad en la adopción de propuestas, solución de problemas y toma de decisiones en relación a la aprobación de determinada actividad o proyecto.”

En la sentencia No. 10693-2002 de las 18:20 hrs. del 7 de noviembre de 2002, este Tribunal Constitucional destacó que la garantía de la participación ciudadana es un instrumento que dota a los ciudadanos del poder para hacer efectivo su derecho a un medio ambiente sano, de ahí que sea parte intrínseca de las garantías consagradas en el artículo 50 de la Constitución Política. En dicha resolución se dispuso lo siguiente:

“(...) considera esta Sala que derivado propiamente del marco democrático que informa todo el ordenamiento y que se encuentra dado por el artículo primero de la Constitución Política, en conjunción con el derecho a un medio ambiente sano establecido en el artículo 50 de dicha Carta, además de los instrumentos internacionales y las normas legales respectivas, es necesario extraer como cierta la presencia de un derecho de todas las personas a la participación en la toma de decisiones que incumben asuntos de interés público, en este caso la protección del ambiente. Este derecho a participar, se constituye entonces como un instrumento esencial de los habitantes para hacer valer su derecho a un ambiente sano, sin embargo, no puede entenderse el mismo como un mero ejercicio de una opinión, pues contrariamente a lo que se podría considerar a primera vista, esta participación exige ser entendida en forma amplia, por lo que consecuentemente, la misma implica tres dimensiones básicas –como lo reconoce la Declaración de Río de 1992–: el derecho de acceso a la información, el derecho a la participación “per se” y el derecho de acceso a la justicia en materia ambiental. Estas tres dimensiones contienen a su vez, una serie de derechos básicos de orden procesal –tanto en sede administrativa como judicial– que en conjunto aseguran a las personas que sus opiniones no se convertirán en un ejercicio vacío y retórico de la libertad de opinión, y que por el contrario, efectivamente serán tomadas en cuenta por la autoridad pública.

(...)

ii.– El derecho a la participación pública. Implica esta vertiente, la posibilidad para aquellas personas que puedan verse afectadas o que tengan interés sobre una decisión referente al ambiente, a manifestar desde temprano sus criterios, opiniones, puntos de vista o cuestionamientos sobre la misma, sin tener estas que encontrarse sometidas a formalidades específicas para llegar a ser tomadas en cuenta. Consecuentemente, la información que se dé al administrado debe contener resúmenes no técnicos, que permita a las personas comprender la magnitud de la discusión. Asimismo, conlleva a la existencia de adecuados plazos para, de previo a la participación, se lleve a cabo una etapa para que los ciudadanos se informen.

El derecho de participación dentro del procedimiento de evaluación de impacto ambiental. Esta Sala en un reciente precedente (ver sentencia número 2002-06466 de las quince horas cincuenta minutos del dos de julio de dos mil dos) ha establecido que la obligación de la evaluación previa de impacto ambiental, se deriva como una consecuencia necesaria del artículo 50 de la Constitución Política, siendo establecido en el artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente

(...)

El procedimiento de evaluación de impacto ambiental, se caracteriza por ser un procedimiento administrativo con una nota diferenciadora, pues lo que busca es eludir o minimizar la eventual configuración de un daño ambiental, dentro de la ejecución de actividades sobre las que existe certeza acerca del efecto perjudicial que éstas producirían sobre el ambiente, de llevarse a cabo sin mediar contención alguna. En otras palabras, este instrumento corresponde a la materialización del principio de prevención, por cuanto ante una actividad que se sabe de antemano que es dañosa para el ambiente, el interesado propone una serie de medidas tendientes a evitar o mitigar el detrimento ecológico, al órgano o ente público –en este caso la SETENA– que se encarga de determinar si las mismas son las más adecuadas para tal fin. Por consiguiente, dado que este procedimiento lo que persigue en todo momento es el prever cualquier consecuencia negativa, a través de un amplio flujo de información, resulta natural entender que una de sus características es que las personas que puedan verse afectadas por el desarrollo del proyecto puedan aportar datos o puntos de vista fundamentales, que las autoridades competentes a raíz de una conducta omisiva o arbitraria podrían ignorar o dejar de lado, desprotegiendo consecuentemente al ambiente. Es así como el principio o derecho de participación implica dentro del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, un alto grado de publicidad, al punto de que cualquier acto o solicitud que tenga un efecto significativo sobre el resultado final del mismo, debe ser de alcance general para todos los interesados, de modo que estos puedan ejercer sus opiniones en cualquier momento y no ser encasillados a un momento procesal determinado. El papel de la población como defensor de un ambiente sano, va desde ‘la cuna hasta la tumba’, es decir, desde el inicio de la actividad productiva como proyecto, hasta el fin de su vida útil, por lo que no sería admisible que en una explotación encaminada a durar por un período de tiempo indefinido, inclusive décadas –como es el caso de los proyectos hidroeléctricos–, y de consecuencias irreversibles, se limite la participación de aquellos sectores sociales que puedan verse afectados, a una etapa procesal, que como una audiencia, puede durar sólo unas cuantas horas. Así, en razón de su naturaleza preventiva, es exigible que desde el mismo momento de su inicio, un proyecto sometido a evaluación de impacto ambiental deba ser puesto en conocimiento de la población a efectos de iniciar un fenómeno abierto de participación. (...)” Lo que se encuentra resaltado no corresponde al original.

“… En virtud de lo expuesto, llevan razón los diputados consultantes puesto que la regulación que se pretende aprobar en el seno de la Asamblea Legislativa difiere el derecho a la participación ciudadana a un momento posterior a que se haya otorgado la concesión para la construcción, operación y administración de las marinas turísticas. En consecuencia, limita intensamente los derechos de los interesados a pronunciarse en relación a la conveniencia del proyecto en cuestión. Si bien, el artículo 9 del proyecto de ley prevé un procedimiento de consulta, audiencias públicas y oposiciones ante las autoridades competentes de otorgar la concesión, lo cierto es que, para ese momento, se carece de la información técnica apropiada de profesionales en la materia, que permita una participación fundamentada de parte de los interesados. Como se ha desarrollado a lo largo de esta consulta, la Evaluación de Impacto Ambiental se caracteriza por ser por un proceso de flujo de información relacionado con la conveniencia del proyecto, los eventuales efectos y los daños que se procuran minimizar. En consecuencia, realizar un procedimiento consultivo sin contar de previo con información apropiada de parte de profesionales en la materia, limita, sensiblemente, el derecho de las personas de participar activamente en el procedimiento que se analiza por carecer, hasta ese momento, de la información necesaria para oponerse o apoyar el proyecto que se trate. En efecto, se realiza una etapa consultiva sin que, hasta ese momento, se ponga en conocimiento de la ciudadanía el detalle del proyecto así como los eventuales efectos sobre el medio ambiente, siendo que, como se analizó en la sentencia supra citada el acceso a la información es un elemento trascendental al promover el derecho a la participación. Dicho propósito es destacado, igualmente, en el Reglamento General sobre los Procedimientos de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA), el cual, pone en evidencia que la intención de la audiencia que se realiza en el marco del EIA, es, precisamente, informar a la sociedad civil sobre la actividad, obra o proyecto que se pretende desarrollar y sus impactos (ver artículo 3, inciso 12). A la luz de lo anterior, postergar la Evaluación de Impacto Ambiental a un momento posterior al otorgamiento de la concesión, limita, sensiblemente, el derecho a la participación de las personas en relación a la defensa de un interés difuso, como lo es la efectiva y oportuna protección del medio ambiente. “

Tomando en cuenta el precedente mencionado, es evidente que la modificación del proyecto minero Crucitas requería, no sólo de un nuevo estudio de Impacto Ambiental, sino que era necesaria la convocatoria a una nueva Audiencia Pública. Según se dijo en la sentencia transcrita, el procedimiento de evaluación de impacto ambiental es un instrumento que corresponde a la materialización del principio de prevención, por cuanto ante una actividad que se sabe de antemano que es dañosa para el ambiente, el interesado propone una serie de medidas tendientes a evitar o mitigar el detrimento ecológico, al órgano o ente público –en este caso la SETENA– que se encarga de determinar si tales medidas son las más adecuadas para tal fin. Por consiguiente, toda persona que pueda verse afectada por el desarrollo del proyecto puedan aportar datos o puntos de vista fundamentales. Así entonces, Setena no solicitó un Estudio de Impacto Ambiental (EsIA) completo al variarse el diseño del Proyecto Crucitas presentado en diciembre del 2007 por la empresa (según el cual se modifica la extracción de 8.5 a 22 millones de toneladas en el total de rocas y suelo extraídos, multiplicándose por seis la profundidad de extracción), sino que lo aprueba el 04 de febrero del 2008, sin antes haber convocado nuevamente a audiencia pública, tal como lo hizo inicialmente, violándose así el derecho al ambiente y el derecho de participación ciudadana. Tómese en cuenta que, para quien suscribe este voto, la convocatoria a la ciudadanía es responsabilidad de SETENA y nunca puede considerarse que reuniones convocadas por la empresa interesada con algunos grupos de la comunidad, puedan suplir dicha obligación constitucional. Nótese además que la modificación presentada implicaba, entre otros, un cambio drástico en la profundidad de las excavaciones, que pasarían de 15 metros a 67 metros (ver la resolución no.170-2008-SETENA del 04 de febrero del 2008 donde aprueba la modificación al proyecto), lo cual requería nuevamente de un estudio de impacto ambiental. El plazo de aprobación de la modificación, dos meses después de presentada, es a todas luces insuficiente para realizar las valoraciones que las modificaciones ameritaban. No existe ninguna evidencia clara que demuestre que exista una similitud esencial entre el alcance y contenido del proyecto original y la modificación posterior, por esta razón un control técnico tan trascendental como el estudio de impacto ambiental y de igual forma, un control político tan importante como la consulta a los ciudadanos, no podían soslayarse.


C. La insuficiencia y debilidad del cálculo sobre el costo medioambiental del proyecto.
A partir de la simplificación y las omisiones en torno a la declaratoria del proyecto como de interés nacional, se evidencian contravenciones al bloque de constitucionalidad.- La declaratoria de conveniencia nacional del proyecto minero fue uno de los requisitos necesarios para otorgar la autorización del cambio de uso de suelo en el inmueble donde la empresa recurrida desarrolla el proyecto, toda vez que tales terrenos se encontraban clasificados como de cobertura boscosa. En este sentido, en virtud de lo establecido en el inciso b) del artículo 19 y el artículo 34 de la Ley Forestal, si el Poder Ejecutivo declara el proyecto de conveniencia nacional, se elimina la prohibición de cambio de uso de suelo. Ahora bien, de acuerdo a la normativa legal y reglamentaria (véase el inciso m del artículo 3 de la Ley Forestal) para que el Poder Ejecutivo proceda con dicha declaratoria, debe tenerse por acreditado que los beneficios sociales del proyecto son mayores que los costos socio-ambientales. Por ello, es cierto, como lo dice el voto de mayoría que “En definitiva, si el Poder Ejecutivo estima que un proyecto minero puede o debe ser declarado de conveniencia nacional, deberá tener por acreditada la superioridad de los beneficios sobre los costos mediante la aplicación de los procedimientos o instrumentos apropiados.” Sin embargo, es justamente en este aspecto en que planteo mi voto disidente, pues el decreto del Poder Ejecutivo no fundamenta de forma debida, suficiente y certera que el proyecto minero en cuestión conlleve más beneficios que costos. Y los argumentos que brindan los recurridos para tener por cumplido este requisito -que resulta trascendental para este Magistrado, entratándose de materia tan sensible como la ambiental- resultan inadmisibles, tal como se explica. En primer lugar, el informe de valoración económica de efectos ambientales y beneficios sociales realizado por Juan Muñoz Giró, si bien es cierto concluye que los beneficios son mayores a los costos, fue realizado en febrero del 2009 cuando el decreto data del 17 de octubre del 2008. Es decir, este informe no puede venir a sustentar el decreto pues, no sólo el informe es emitido con posterioridad a la entrada en vigencia del decreto, sino que además, dicho informe es realizado hasta con posterioridad a la solicitud de prueba para mejor resolver que hiciera esta Sala el 25 de noviembre del 2008. En segundo lugar, no puede asumirse que, por el sólo hecho de contar el proyecto minero en cuestión con viabilidad ambiental, debe suponerse que con ello queda ya demostrada la superioridad de los beneficios respecto de los costos, tal como lo hace la Secretaria de SETENA mediante oficio SG-ASA-259-2008 del 10 de octubre del 2008. En este sentido, el fundamento que debió haber quedado demostrado en el decreto en cuestión, no queda suplido per se por el hecho de contar con la viabilidad ambiental. Máxime cuando, según se dijo en el párrafo anterior, el proyecto original fue modificado sin contar con una audiencia pública previa y sin que se realizara un nuevo estudio de impacto ambiental. En tercer lugar, del examen minucioso de lo que dice el decreto en cuestión, se observa que los únicos considerandos referidos a dicho sustento son los VII, VIII y IX, concentrándose el VII y IX en los beneficios –básicamente económicos- y el VIII someramente a los costos. Con lo cual, el decreto se refiere a los beneficios, pero prácticamente es nulo en la explicación de los costos, omisión que torna imposible hacer el balance y la ponderación que requiere la minería metálica a cielo abierto. En este caso, por las características y el impacto de este tipo de actividad minera, cuyos efectos al medio ambiente no son inocuos, se debieron evaluar los costos al medio ambiente del proyecto; esta evaluación incluye el tema del costo del agua, la biodiversidad, la movilización y traslado de miles de toneladas de tierra y piedras, etc. En una actividad de minería de este tipo, según se expuso, la evaluación no puede concentrarse en los parámetros económicos tradicionales, sino que deben evaluarse otros insumos que usualmente pasan desapercibidos, especialmente los que se refieren al medio ambiente. Se requiere una valoración que determine el costo e impacto a la biosfera, al recurso hídrico, la diversidad biológica, etc. Sin duda alguna es importante evaluar el costo de los impactos irreversibles en cientos de hectáreas en la cobertura boscosa (flora y fauna), aire, suelo, aguas superficiales, aguas subterráneas, geomorfología, paisaje y en las comunidades. El hecho que se ignore el costo de estos impactos irreparables, que no se contabilizan tradicionalmente, no los convierte en bienes constitucionalmente irrelevantes. La trascendencia y la complejidad que tiene el costo medioambiental requiere una evaluación específica y cuidadosa, evitando su minimización, como se hace en la declaratoria de conveniencia nacional. La eliminación completa de cobertura vegetal y del suelo de un área de 227.6 has2., que incluye una extensión aproximada de 192 hectáreas de bosque (en diferentes grados de intervención y crecimiento) y 67 hectáreas de potrero, sin desconocer que el proyecto también incide sobre ecosistemas acuáticos como ríos, quebradas y caños. La formación de dos tajos de cincuenta hectáreas de extensión de cincuenta o sesenta metros de profundidad, son variaciones que tienen un costo medioambiental importante, cuyo efecto y contabilización no puede ignorarse. Los planes de compensación que de buena fe propone la empresa minera, quizás parte de una visión ingenua, de consecuencias impredecibles en las próximas décadas, pues bien sabemos que un bosque tropical y sus ambientes acuáticos, no se reponen de un día para otro; quizás se asume que se puede destruir la naturaleza y posteriormente restaurarla sin mayores quebrantos. Poco se conoce de muchas de las especies de árboles se cortarán en el proyecto, especialmente las más raras y endémicas. En este sentido, el proyecto minero “crucitas” contraviene el artículo cincuenta constitucional, porque no existe un fundamento cierto que demuestre que el costo y al daño al medio ambiente es inferior a los beneficios económicos que producirá el proyecto. El valor social que representa el medio ambiente, exige, en concordancia con la constitución, una evaluación privilegiada y cuidadosa. Todas estas omisiones e insuficiencias inciden en el fundamento mismo de la declaratoria de conveniencia nacional del proyecto. Una actividad a cielo abierto que tiene un costo medioambiental tan alto, requiere una evaluación de este extremo para alcanzar la legitimidad constitucional que exige un derecho de tanta trascendencia como el derecho a un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado. En cuarto lugar, no existió un único documento que se refiriera a los costos socio ambientales, tal como se admitió en la vista realizada, además tampoco existía una única metodología predeterminada normativamente sobre la forma de ponderación dichos costos, todo lo cual otorga un margen de discrecionalidad muy amplio, situación incompatible con la certeza que se necesita tener en materia ambiental. Debo destacar que durante la audiencia oral celebrada en noviembre del dos mil nueve, los representantes de SETENA manifestaron que no existía un estudio específico sobre los costos y beneficios socio-ambientales. Esta imprecisión, si bien no demuestra, por sí misma, una ignorancia absoluta sobre la evaluación mencionada, estimo que sí evidencia que ese punto no tuvo una consideración prioritaria y determinante, confirmándose la omisión e imprecisión que he mencionado respecto de la evaluación costo-beneficio socio-ambiental. En este sentido, sin pretender hacer una evaluación crítica sobre estudios específicos y especializados, cabe mencionar que la primera evaluación de costes que consta en el expediente del proyecto de minería metálica a cielo abierto de “CRUCITAS”, que es un documento de veinticinco páginas con un anexo que contiene un estudio de factibilidad de fecha seis de abril del dos mil uno, que presentó el master Edwin Vega Araya, no contiene ninguna referencia específica sobre costos y beneficios socio-ambientales. Posteriormente, se presenta un estudio sobre valoración socio-ambiental y beneficios sociales del proyecto, que suscribe el profesor Juan Muñóz Giró; sin embargo, este estudio, como se expuso supra, se conoció después que se emitió el decreto que declaraba de conveniencia nacional el proyecto. Es decir, que la evaluación de los beneficios y costos socio-ambientales se hizo después que la Administración había considerado de conveniencia nacional el proyecto. Esta evaluación tardía y extemporánea de un extremo tan trascendental, evidencia que el costo medio ambiental no era un parámetro significativo y de relevancia. Indudablemente debió ser un enfoque imprescindible en el nuevo estudio de impacto ambiental que debió exigirse ante la variación sustancial del proyecto de explotación minera a cielo abierto. Finalmente, también resulta cuestionable y quizás merecía un análisis de constitucionalidad, lo relativo a las normas que posibilitan la declaratoria de conveniencia nacional de un proyecto de minería metálica a cielo abierto. Tal estudio requería un análisis de constitucionalidad, sin embargo, en el voto de mayoría, se desechó tal posibilidad. La declaratoria de conveniencia nacional del proyecto, exigía una evaluación específica del costo socio-ambiental, superando su tradicional invisibilización o infravaloración. El Poder Ejecutivo no procedió de forma constitucionalmente aceptable a sustentar que los beneficios del proyecto en cuestión eran superiores a los costos, especialmente los socio-ambientales, por esta razón la declaratoria de interés nacional del proyecto minero “crucitas”, resulta inconstitucional, pues no cumple con las exigencias que contiene el artículo cincuenta de la constitución.
Conclusión: Conforme a los argumentos recién expuestos, quien suscribe este voto disidente estima que existían suficientes razones para declarar con lugar el recurso, por violación al derecho a gozar de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, y al derecho de participación ciudadana, siendo lo procedente anular todo lo actuado con anterioridad a la aprobación del proyecto de modificación del proyecto minero, en cuento el decreto ejecutivo que declaró la actividad de conveniencia nacional, para que en su lugar SETENA procediera a convocar nuevamente a una audiencia pública antes de aprobar la modificación, y procediera nuevamente a realizar un estudio de impacto ambiental.

Fernando Cruz Castro
Magistrado


Nota separa del magistrado Cruz Castro:

Las debilidades institucionales en la evaluación y el control de los temas de medio ambiente. En la discusión y análisis de la minería metálica a cielo abierto del proyecto crucitas, he identificado algunas debilidades que comprometen el control eficaz y oportuno de las actividades que inciden en el medio ambiente. Dentro de las posibles debilidades mencionadas, destaco las siguientes:
1- No es conveniente que la financiación del costo del regente ambiental lo asuma la corporación sometida al control medio ambiental. Este vínculo entre el contralor y el controlado, podría distorsionar seriamente las funciones que debe cumplir el regente ambiental.
2- En proyectos de trascendencia medioambiental, el estudio de impacto ambiental (EIA) debe tener un procedimiento de control y evaluación que no dependa, exclusivamente, del Poder Ejecutivo; en este sentido, se podría potenciar un régimen jurídico legal que le reconozca a los centros universitarios del país un mayor protagonismo en el análisis y evaluación de los estudios de impacto ambiental. El fortalecimiento de la instancia de control y evaluación es conveniente, porque no puede ignorarse que el estudio de impacto ambiental lo financia la empresa que pretende demostrar que su actividad no contraviene las exigencias del artículo cincuenta de la Constitución.
3- Las graves limitaciones de recursos de las instituciones estatales encargadas del medio ambiente, es palpable en el caso de la concesión de la minería a cielo abierto de crucitas, ya que SENARA no pudo realizar un estudio hidrogeológico, debiendo validar el que presentó la empresa ECOAMBIENTE S.A. y que fue sufragado por la misma corporación que gestiona la concesión.
4- La debilidad estatal en las actividades de control y supervisión de la concesión minera crucitas, también se evidencia ante las obligaciones que asume la empresa Industrias Infinito, al establecer el contrato de concesión que la empresa deberá prestar colaboración con el Gobierno en la capacitación de funcionarios públicos de las dependencias que deben ejercer control de la actividad minera. Esta capacitación pretende que los funcionarios adquieran criterios idóneos. Nuevamente la empresa fiscalizada tiene una clara incidencia en la definición y el perfil de los parámetros a los que podría ser sometida.
Las debilidades mencionadas evidencian las graves limitaciones que tiene la Administración frente a un mandato de tanta trascendencia como el que contiene el artículo cincuenta de la Constitución. La tutela de un ambiente sano y ecológicamente equilibrado requiere una mejor definición institucional y mayor cantidad de recursos, especialmente si se pretende evitar que la actividad minera ocasione daños graves e irreparables al ambiente.



Fernando Cruz C.

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